Авторские права на все виды программ для ЭВМ охранются так же, как и литературные произведения (ст. 1261 части IV Гражданского кодекса РФ).
Интересными представляются положения Закона об ЭВМ и четвертой части Гражданского кодекса РФ касательно регистрации договоров об отчуждении прав на программу для ЭВМ. В указанных положениях имеются некоторые различия в правовом регулировании.
Так, согласно п. 5 ст. 13 Закона об ЭВМ договоры о полной или частичной передаче исключительного права на программу для ЭВМ могут быть зарегистрированы по соглашению сторон. Согласно п. 5 ст. 1262 ГК РФ, если права на программу зарегистрированы, то договоры об отчуждении исключительного права на такую программу и переход исключительного права без договора подлежат обязательной государственной регистрации.
Абсолютной новеллой четвертой части Гражданского кодекса РФ является отдельное правовое регулирование использования программы для ЭВМ, созданной по заказу, и программы для ЭВМ, созданной при выполнении работ по договору, предметом которых не являлось создание программы для ЭВМ, указанной в ст. ст. 1296 и 1297 Гражданского кодекса РФ.
В ст. 1295 Гражданского кодекса РФ четко зафиксировано, что авторские права на произведения, в том числе права на программы для ЭВМ, созданные в рамках трудовых правоотношений, принадлежат работнику (автору). Исключительные права на использование программы для ЭВМ принадлежат работодателю.
Новеллой данной нормы является правило о том, что, если работодатель в течение трех лет с момента, когда программа для ЭВМ была предоставлена работодателю в распоряжение, не начнет ее использование, или не передаст прав на нее третьему лицу, или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на такую программу для ЭВМ принадлежит автору[5].
В Законе об авторском праве условие об обязанности выплаты авторского вознаграждения содержится в п. 4 ст. 16, согласно которому размер и порядок исчисления авторского вознаграждения за каждый вид использования произведения устанавливаются в авторском договоре, а также в договорах, заключаемых организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе, с пользователями.
Размер авторского вознаграждения может быть предусмотрен в форме фиксированного единовременного платежа, а также в форме процентной ставки от прибыли, полученной работодателем за каждый вид использования служебного произведения.
При этом согласно ст. 31 Закона об авторском праве если в авторском договоре вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения.
Так, например, в договоре может быть установлено, что оплата авторского вознаграждения производится в виде единовременного денежного платежа общей суммой X, при этом работодатель имеет право воспроизводить программу для ЭВМ тиражом не более Y экземпляров. В случае превышения воспроизведения тиража работодателем более Y экземпляров условия и порядок выплаты дополнительного вознаграждения будут установлены в дополнительном соглашении[6].
В четвертой части Гражданского кодекса РФ требование о вознаграждении работникам (авторам) содержится в абзаце третьем п. 2 ст. 1295. Согласно положениям, указанным в данной статье, если работодатель в предусмотренный срок начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение. Автор приобретает указанное право на вознаграждение и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом.
В случае отсутствия в трудовом договоре и служебном задании условия об обязанности работника (автора) разработать конкретную программу для ЭВМ, а также в случае отсутствия договора между ними, согласно которому права на разработанную программу для ЭВМ переходят к работодателю с выплатой работникам (авторам) авторского вознаграждения, существует серьезный риск того, что суд признает, что исключительные имущественные права на разработанную программу для ЭВМ к работодателю не переходят[7].
Относительно правового регулирования программ для ЭВМ, созданных по заказу, хотелось бы обратить внимание на следующие правовые аспекты, изложенные в четвертой части Гражданского кодекса РФ.
Так, согласно ст. 1296 Гражданского кодекса РФ в случае, когда программа для ЭВМ создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу принадлежит заказчику, если договором между исполнителем и заказчиком не предусмотрено иное.
При этом указывается, что исполнитель в таком случае имеет право на использование такой программы ЭВМ вместе с заказчиком, но только для собственных нужд на условиях простой безвозмездной лицензии.
Если заказчик заключает договоры заказа на разработку программы для ЭВМ, в предмете договора необходимо четко указать на обязанность исполнителя создать программу для ЭВМ в соответствии с техническим описанием, прикрепив его в качестве приложения, подписанного сторонами договора, предмет должен быть максимально подробно идентифицирован. В противном случае в суде будет сложно доказать факт создания программы для ЭВМ по конкретному договору заказа, а также факт того, что исключительные права на нее принадлежат заказчику[8].
В случае если по договору между заказчиком и исполнителем предусмотрено, что исключительные права на программу для ЭВМ принадлежат исполнителю, заказчик имеет право на использование программы для ЭВМ для собственных нужд на условиях простой безвозмездной лицензии.
Следует также отметить, что программы для ЭВМ могут быть созданы и в случае, если их создание не являлось предметом договора, т.е. на программы для ЭВМ, созданные при выполнении работ по договору.
Согласно ст. 1297 Гражданского кодекса РФ, если программа для ЭВМ создана при выполнении работ по договору подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали ее создание, исключительное право на такую программу принадлежит исполнителю, если договором между ними не предусмотрено иное.
С точки зрения закона любые произведения, чтобы быть объектами авторского права, должны отвечать двум требованиям: являться результатом творческой деятельности (т.е. иметь творческий характер, быть оригинальными) и обладать объективной формой.
В общей доктрине авторского права некоторые авторы, выделяют еще два признака объектов авторского права: существенная новизна произведения (включаемая другими авторами в признак творческого характера) и его воспроизводимость (которую часть ученых считает неотделимой от объективной формы). О воспроизводимости упоминалось в Основах гражданского законодательства 1925 г., однако в современном законодательстве о ней не сказано[9].
Творческий характер любого произведения предполагается до тех пор, пока не будет доказано иное.
В России на законодательном уровне требование о творческом характере произведения впервые появилось в Основах гражданского законодательства 1925 г. Но задолго до этого оно прочно закрепилось в науке гражданского права и в судебной практике. Основой решений судов о признании произведения объектом авторского права служил творческий характер труда истца или ответчика, ученые же в своих исследованиях не только указывали на этот признак, но и пытались дать определение творчества.
Упоминания о творческом характере как одном из признаков произведения встречаются еще в российской дореволюционной литературе. А.В. Панкевич говорил о таком признаке, как "присутствие психической деятельности автора". Согласно его точке зрения, "проявление психической деятельности человека есть или выражение мысли, или достижение нового технического эффекта, или доставление эстетического наслаждения. Умственная деятельность имеет целью или обобщение мыслей, или достижение нового результата в области промышленности. Деятельность эстетическая проявляется в выражении образа, возникшего в душе артиста, образа звучащего или пространственного" .Именно совокупность умственной и эстетической деятельности (т.е. психическая деятельность) ведет к созданию произведения, которое охраняется авторским правом[10].
Справедливо отмечается, что для авторского права важен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признак результата, хотя, очевидно, нужно исходить из того, что только творческая деятельность может привести к творческому результату.
Требование о творческом характере (оригинальности) произведения действует не только в российском праве - это общий критерий при решении вопроса об отнесении произведения к объектам авторско-правовой охраны.
Проблема новизны произведения была впервые поставлена в науке авторского права М.В. Гордоном. Он утверждал, что для творчества характерна прежде всего существенная новизна результата, говорящая о самостоятельной работе автора. При этом новизна, как считал М.В. Гордон, является понятием относительным. В области науки и литературы значительная часть произведений основывается на трудах предшественников автора. Возможны различного рода литературные и научные влияния, переработки ранее созданных произведений при создании нового. Во всех этих случаях элемент новизны не будет проявляться в полной мере.