б.)Особливі випадки
Практика визначає два види особливих випадків: листування з адвокатами і з органами Конвенції.
Листування з адвокатами. Захищаючи відносини між адвокатом та його
клієнтом, суд визнає «особливий статус» листування між адвокатом і клієнтом чи майбутнім клієнтом незалежно від того, чи перебуває він на
волі, у запобіжному ув'язненні, чи є засудженим.
Отже, забезпечується посилений захист, а саме: будь-який попередній систематичний контроль має бути заборонений. Розпечатувати листи, не читаючи їх, Допустимо лише за наявності слушних причин підозрювати особу в незаконному використанні права на листування. Можуть бути запроваджені відповідні гарантії, як-от розкриття листа в присутності ув'язненого. Щодо прочитання кореспонденції, то воно допускається лише за наявності серйозних причин вважати, що особа зловживає листуванням з метою завдати шкоди безпеці інших осіб чи установи або здійснити правопорушення. Слушність причин передбачає наявність фактів чи відомостей, які можуть упевнити об'єктивного спостерігача у зловживанні листуванням.
Таким чином, суд прагне сприяти листуванню між адвокатами та їхніми ув'язненими клієнтами. В ім'я принципу «конфіденційності відносин між адвокатом і клієнтом» суд вважає, що «немає жодної причини вирізняти категорії листування з адвокатами», оскільки, «незалежно від цілей, воно стосується питань конфіденційного та приватного характеру». Відповідно, такий захисний статус повинен діяти щодо всіх видів листування між адвокатом і його клієнтом, незалежно від того, стосуються вони справи «чи питань, які не пов'язані з тією чи іншою судовою справою».
Проте допускає можливість відхилення від цих принципів за надзвичайних умов, коли повага до листування з адвокатом перестає бути абсолютним правом, приміром, якщо йдеться про загрозу тероризму в усіх його проявах. Так, Європейський суд дійшов висновку, що контроль кореспонденції одного із засновників і керівників Робітничої партії Курдистану (РПК) та його адвоката не був несумірним з його метою, зокрема з огляду на гарантії, що їх передбачає законодавство Німеччини при застосуванні такого контролю,
Листування з органами Конвенції. Комісія й Європейський суд зазначають, що обмін листами зі страсбурзькими органами має також користуватися посиленим захистом, подібним до захисту листування з адвокатом. Це означає, що пенітенціарні установи повинні дотримуватися конфіденційності відповідної кореспонденції. Небезпека того, як це стверджував уряд, що листи з фіктивною адресою Комісії могли слугувати для передання незаконних відомостей, була розцінена настільки незначною, що її можна відкинути. Таким чином, будь-яке втручання органів влади в листування осіб з Комісією чи Судом заборонене. Йдеться у принципі про норму, щодо якої не може бути винятків, і держави найчастіше вдаються до заходів дружнього врегулювання. Проте в одній із недавніх справ Суд зазначав, що факт розпечатування одного листа із сорока, випадково допущений канцелярією ізолятора, до якого було переведено заявника, не дає підстав для висновку, що органи влади прагнули втрутитися в листування між ним і органами Конвенції та що служба доставки пошти функціонує погано
3. Телефонні розмови
Зважаючи на «мовчання» тексту Конвенції з цього приводу, страсбурзькі органи мали визначити, чи захист, передбачений статтею 8, включає спілкування телефоном. У рішенні в справі Класса (Klass) (п.41) суд зазначає, що, «хоча в пункті 1 статті 8 не згадуються телефонні розмови, Суд разом з Комісією вважає, що ці розмови входять у поняття «приватне життя» і «кореспонденція», які містяться в даній статті. Суд не виключає, що оскаржуване законодавство і, отже, заходи, які воно дозволяє, можуть призводити до втручання у здійснення особою права на повагу до житла. Проте Суд не вважає себе зобов'язаним ухвалювати рішення щодо цієї проблеми в даному випадку».
Відповідно до цього принципового рішення, Суд у наступних справах стосовно прослуховування телефонних розмов визначив межі допустимого втручання у здійснення прав, Гарантованих статтею 8.
а.) Форми втручання
Втручання може втілюватися у певних фізичних діях:
- облік, тобто встановлення механізму реєстрації номерів, що набираються з даного телефонного апарата, а також часу і тривалості кожного дзвінка. Такий метод дає поліції змогу виявляти розмови без згоди абонента і сам по собі є достатнім, аби вважатися порушенням, причому не має значення, що такий прилад може бути встановлений не поліцією, а отримані за його допомогою результати нею не використовуються;
- прослуховування;
- перехоплення й запис телефонних.
Порушення становить уже сам факт перехоплення розмови, незалежно від подальшого використання записів. У цьому плані не має значення, що записи було неможливо опрацювати, або що вони не були використані для подальшого розслідування і навіть не були передані до прокуратури, чи були знищені. Діючи в конструктивному напрямі, суд зазначив, що, крім конкретних дій з контролю, «певне законодавство самим своїм існуванням створює для всіх, щодо кого воно може бути застосоване, загрозу нагляду, яка так чи інакше порушує свободу спілкування користувачів послуг пошти та зв'язку». Суд підтвердив цю позицію й через кілька років по тому, в справі Мелоуна.
На практиці видно, що перевага надається, nolens-volens, реалістичному підходові, відмовляючись розглядати прослуховування телефонних розмов як таке, що за своєю природою несумісне з демократичним суспільством. Зазначається, що «таємний нагляд і його наслідки являють собою дії, які визнаються, хоч і з жалем, необхідними в демократичному суспільстві».
б.)Умови правомірності прослуховування телефонних розмов
Умови правомірності прослуховування телефонних розмов суд визнає відповідними Конвенції такі методи тільки у встановлених межах і на дуже обмежувальних умовах. Так, згадані дії порушують пункт 2 статті 8, «якщо тільки вони не передбачені законом і не здійснюються з легітимною метою за пунктом 2, а також не є необхідними в демократичному суспільстві для досягнення зазначених цілей». На першому етапі визначається, чи має ухвалений захід юридичну підставу в національному праві. Цим передбачається передовсім, що «згаданий захід спирається на певну базу в національному правопорядку». Такою юридичною підставою в національному правопорядку може бути законодавчий акт, підзаконний акт (адміністративне положення або розпорядження) і навіть акт неписаного права. Але, якщо такий захід «не відповідає чинному на відповідний час законодавству», він визнається Європейським судом таким, що не має жодної основи у внутрішньому правопорядку, і порушує статтю 8. Це стосується, звичайно, і випадків, коли питання прослуховування телефонних розмов не регулюються національним законодавством. Крім того, «вислів "згідно із законом" не обмежується відсиланням до внутрішнього законодавства, а стосується також і якості закону. Ним передбачається, що національне право повинно надавати певний захист від свавільних порушень державною владою прав, гарантованих пунктом 1. Закон має бути сформульований досить чітко, щоб вказувати всім у достатній спосіб, за яких обставин та умов він уповноважує органи влади здійснювати подібне таємне і теоретично небезпечне порушення прав на повагу до приватного житла та кореспонденції. Оскільки застосування заходів з таємного стеження за розмовами не може контролюватися зацікавленими особами та громадськістю, закон порушує принцип верховенства права, якщо свобода розсуду, яка надається виконавчій владі, не знатиме меж. Отже, закон повинен визначати обсяг і порядок здійснення таких повноважень з достатньою чіткістю, з урахуванням поставленої мети, аби надати індивідові адекватний захист від свавілля».
Крізь призму таких загальних принципів органи Конвенції оцінювали законодавство з регулювання прослуховування телефонних розмов у різних країнах — членах Ради Європи. Стосовно деяких із них дійшовся висновок, що на момент вжиття заходів внутрішні нормативні акти не визначали з достатньою чіткістю обсяг і порядок дій органів влади з питання, що розглядається. Це стосується таких країн, як Велика Британія, Франція, Швейцарія, Іспанія. Зі свого боку, Комісія розглядала нормативну базу з регулювання прослуховування телефонних розмов у Люксембурзі, в Норвегії та в Нідерландах і дійшла висновку про їхню відповідність вимогам Конвенції.
Далі Європейський суд перевіряв, чи захід вживався з легітимною метою, і досі суд жодного разу не ставив це питання під сумнів. Нарешті, суд визначав, чи був цей захід необхідним у демократичному суспільстві.