А.Р. Белкин не согласен с подобным утверждением и считает, что правоприменительная практика уже давно фактически ставит вопрос о признании субъектами доказывания судебного эксперта и оперативного работника. По его мнению, эксперт не только исследует доказательства, в том числе и в судебном разбирательстве, но иногда вынужден и собирать их - при работе с микрообъектами, а также при получении образцов для сравнительного исследования при производстве трасологических, баллистических и некоторых иных экспертиз.[10]
А. Петрухина, отмечает, что помимо признания подобного заключения эксперта не имеющим доказательственного значения, такие самовольные действия эксперта должны послужить основанием для его отвода либо наложения судом денежного взыскания в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда.[11] Кстати, запрет эксперту самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы содержится и в ст. 16 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».[12]
Что касается предложения А.Р. Белкина считать субъектом доказывания оперативного работника, не участвующего в процессуальной деятельности следователя, а обеспечивающего ее посредством оперативно-розыскной деятельности, необходимо отметить следующее. По логике А.Р. Белкина, данного руководителя также следует считать субъектом доказывания, поскольку это «не влечет расширения его компетенции, придания ему несвойственных функций, но способствует целеустремленности его деятельности и отвечает его роли в раскрытии преступления».[13]
«Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе». [14]По сути, сотрудники оперативных аппаратов участвуют в формировании доказательств на уровне специалистов, а полученные ими «материалы возможно использовать в уголовно-процессуальном режиме такого вида доказательств, как иные документы ...»,[15] но только после того, как это признает необходимым и возможным следователь. Только в таком случае представленная информация может иметь доказательственное значение.[16]
Нельзя забывать о том, что оперативно-розыскные мероприятия «не должны вклиниваться в процессуальную деятельность органов расследования, официально ее перемежать. И первые, и вторые осуществляются в разных правовых сферах, которые не должны пересекаться».[17]
Наиболее широко трактует вопрос о субъектах доказывания в уголовном судопроизводстве Ю.К. Орлов. По его мнению, под субъектами доказывания следует понимать «любые органы и лица, которые принимают какое-то участие в доказательственной деятельности и обладают определенными правами и обязанностями».[18] Помимо публичных субъектов и участников процесса, имеющих по делу собственный или представляемый интерес, к этой категории он относит лиц, являющихся источниками доказательственной информации (свидетели, эксперты и специалисты), и лиц, выполняющих технические или вспомогательные функции (переводчик, секретарь судебного заседания, понятые и иные участники следственных действии).[19]
В соответствии с ч. 2 ст. 15 УПК нормативное значение имеют функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела.[20] Однако подобная классификация не учитывает всего многообразия уголовно-процессуальных правоотношений, складывающихся между их участниками в процессе установления обстоятельств уголовного дела. С учетом этого, в настоящее время в теории уголовного процесса выделяются следующие функции: «а) раскрытие и расследование преступлений; б) обвинение - обоснование уголовной ответственности лица, совершившего преступление; г) правосудие - разрешение уголовного дела судом; д) возмещение причиненного преступлением вреда; е) предупреждение преступлений и воспитание граждан в духе соблюдения законов».[21]
Весьма важным фактором, способным повлиять на определение понятия субъекта доказывания, выступает правовая возможность участия лица в установлении обстоятельств преступления на протяжении всего процесса доказывания, начиная поиском доказательственной информации и заканчивая принятием конкретных решений по уголовному делу. Следует согласиться с утверждением О.В. Левченко: «Субъект доказывания - это уполномоченный законом участник уголовного процесса, который в установленных пределах осуществляет собирание, проверку и оценку доказательств».[22]
По мнению Е.Б. Смагоринской, обязанность доказывания должна стать «нормативной мерой, правилом поведения при собирании, исследовании и использовании доказательств по уголовному делу».[23] В числе ее субъектов автор справедливо называет не только следователя и других представителей стороны обвинения, но также и адвоката, выполняющего в уголовном процессе функции защитника и представителя.[24] Как отмечается в юридической литературе, адвокат «является не только субъектом права уголовно-процессуального доказывания, но и, в пределах данного права, субъектом обязанности, которая имеет для него правовой, в том числе и уголовно-правовой характер».[25]
Схожую позицию занимают не все процессуалисты. К примеру, Я. Кульберг вообще не признает подобной обязанности в правовом статусе адвоката.[26] По мнению Л.Д. Кокорева, адвокаты не несут такой же обязанности доказывания, которая возложена законом на лиц, осуществляющих судопроизводство. Он утверждает, что можно в определенной мере говорить не об обязанности доказывания, а лишь об обязанности участвовать в доказывании: «Обязанность участвовать в доказывании заключается для адвоката в необходимости принимать активное участие в исследовании доказательств, в их оценке, активно использовать в интересах обвиняемого, потерпевшего все предусмотренные законом способы и средства для всестороннего, полного и объективного выяснения обстоятельств дела».[27]
Подобная терминологическая эквилибристика вряд ли способна привести к правильному решению исследуемой проблемы. Думается, совершенно точно определила отличия рассматриваемых понятий Е.Б. Смагоринская: «На первый взгляд, трудно уловить разницу в содержании понятий «обязанность доказывания» и «обязанность участия в доказывании». Однако обязанность доказывания предполагает... довольно жесткий алгоритм действий, означающий, что ее субъект должен осуществлять доказательственную деятельность до логического завершения, не имея права прекратить ее по собственному усмотрению. Другое дело — участие в доказывании, которое является, по существу, деятельностью иных лиц. В этом случае возможен и допустим добровольный отказ от подобного участия».[28] Адвокат не вправе отказаться от доказывания в соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».[29]
Обязанность доказывания в том виде, в котором она характеризует уголовный процесс, в полной мере проявляется только в условиях состязательности, которую «можно юридически определить как такой идеальный тип процесса, в котором спор равных сторон разрешается независимым судом».[30]
Состязательное уголовное судопроизводство возможно лишь в таких социальных условиях, когда государство способно самоограничиваться в этой сфере своей деятельности, создавая реальные предпосылки для правильного разрешения уголовного дела по существу. «Стороны, прибегающие к состязательному суду за разрешением дела, - отмечает А.В. Смирнов, - в реальной социальной жизни автономны и в известном смысле равны друг другу. Более того, даже государство, действующее в процессе в качестве суда, органов уголовного преследования, прибегает к самоограничению своей власти, выполняя требования прочих участников процесса и тем самым как бы добровольно становясь «на одну доску» со своими подданными или гражданами».[31]
Анализ действующего законодательства показывает, что уголовный процесс России в целом имеет состязательный характер, который проявляется практически на всех его стадиях.[32] Ю.И. Стецовский полагает, что в российском судопроизводстве сохраняются черты инквизиционного процесса, поскольку функции обвинения и разрешения дела слиты, задачи органов уголовного преследования и суда едины, уголовные дела возможно рассматривать без участия государственного обвинителя, судья-обвинитель сам вправе возбудить любое уголовное дело, существует институт направления дела на дополнительное расследование, суд сам вручает подсудимому копию обвинительного заключения, а судья оглашает его в судебном заседании и т.п.[33] М.А. Фомин отмечает: «Хотя данный принцип наиболее полно проявляет себя на стадии судебного производства, где сторонам защиты и обвинения законом обеспечивается равная возможность отстаивать свои позиции, но исключительно данной стадией действие принципа состязательности сторон не ограничивается, поскольку гл. 2 УПК РФ определяет общие принципы уголовного судопроизводства, а последнее, в свою очередь, согласно п. 56 ст. 5 УПК РФ, включает в себя как досудебное, так и судебное производство по уголовному делу. Поэтому принцип состязательности сторон напрямую действует и на стадии досудебного производства».[34] В этой связи трудно согласиться с утверждением о том, что «реализация принципа состязательности на досудебных стадиях не только не принесет положительных изменений в российский уголовный процесс, но и навредит ему».[35] Вряд ли возможность полного и справедливого установления обстоятельств дела способна сколько-нибудь навредить судопроизводству. Кроме того, стороны сейчас вправе предъявлять доказательства и отстаивать свою точку зрения перед судом даже в стадии возбуждения уголовного дела (ст. 125 УПК).