2480 случаев установления заказчиками противоречащих Закону О размещении заказов требований к участникам размещения заказа;
1261 случай необоснованного отказа в допуске участников размещения заказа к участию в торгах, запросе котировок;
917 случаев необоснованного допуска участника размещения заказа к участию в торгах, запросе котировок;
483 случая выбора заказчиками неправильного способа размещения заказа;
Таким образом, около четверти всех зафиксированных правонарушений связаны с нарушением заказчиком требований к документации о торгах (например, неоправданное завышение квалификационных требований или введение искусственных ограничений). В качестве примера подобных правонарушений можно привести Постановление Верховного суда Российской Федерации от 20.10.2009 г. №80-АД09-3, согласно которому оставлено без изменения решение нижестоящего суда о привлечении должностного лица к административной ответственности в виде штрафа за включение в аукционной документации на участие в открытом аукционе требований не предусмотренных Законом О размещении заказов; Решение Управления ФАС РФ по Костромской области №22-10-107/220 от 22.09.2009 г., согласно которому государственный заказчик – ГУЗ Костромской центр крови – областная станция переливания крови неправомерно включил в один из лотов открытого аукциона указание на торговую марку лота без сопровождения его словами «или эквивалент» (требование установлено п. 3 ст.17 Закона О размещении заказов).
Неправомерные требования к участникам размещения контракта могут устанавливаться также в случае, если в торгах участвует лицо, взаимозависимое от организаторов торгов. Таким образом заказчик проведения торгов может не допустить к участию в торгах иных, кроме аффилированных к данному органу / учреждению, лиц. В качестве примера можно привести Решение Арбитражного суда Костромской области от 14.03.2006 г. по делу №А31-2431/2005-14, согласно которому Департамент транспорта администрации Костромской области установил при проведении конкурса на право заключения договора по осуществлению пассажирских перевозок незаконные требования, ограничивающие круг участников размещения контракта. единственным удовлетворяющим данным требованиям лицом было одно из Костромских ПАТП.
В качестве «подвида» данной группы правонарушений можно выделить включение в конкурсную документацию некорректных или ошибочных технических спецификаций. Проверки ФАС России показывают, что заказчики размещают информацию в электронной форме с использованием в предмете заказа латинских букв вместо аналогичных русских, что исключает данные закупки из автоматического поиска на официальном сайте. Фактически указанные действия заказчиков означают непроведение торгов, поскольку потенциальные участники размещения заказа не могут найти информацию о таком заказе по его предмету на официальном сайте[47].
Следующими по важности и частоте выявления идут правонарушения, связанные с необоснованным допуском или необоснованным отказом в допуске к участию в торгах. Порой заказчик ищет предлоги для устранения из участия в торгах участников (в этом случае речь обычно идет о рассмотренных ранее случаях корыстной заинтересованности уполномоченного должностного лица в исходе торгов): примером может служить решение ФАС Восточно – Сибирского округа от 03.03.2009 №А19-8698/08-Ф02-602/09 по делу №А19-8698/08, согласно которому заказчик неправомерно отказал юридическому лицу в допуске к участию в открытом аукционе по той причине, что аукционная документация, соответствующая установленным законом требованиям, не была подшита и пронумерована, при этом сославшись на пп.4 ч.1 ст.12 Закона О размещении заказов.
Разновидностью этой группы нарушений законодательства также является неправомерный допуск уполномоченным лицом к участию в торгах лиц, не имеющих лицензии или иным образом ограниченных в осуществлении предусмотренной контрактом поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (Постановление ФАС Восточно – Сибирского округа от 06.06.2008 № А10-2783/07-Ф02-2185/08, А10-2783/07-Ф02-2331/08, А10-2783/07-Ф02-2332/08, согласно которому признан незаконным допуск к участию в открытых торгах на право заключения контракта на выполнение проектно-изыскательских работ лиц, не имеющих лицензий на проведение изыскательских работ).
Выбор заказчиком неправильного способа размещения заказа связан с его заключением без проведения торгов, либо нарушением иных условий, предусмотренных Законом О размещении заказов при выборе способа размещения заказа, о которых упоминалось выше (стоит напомнить, что согласно ч.2 ст.10 Закона О размещении заказов, размещение заказа без проведения торгов допускается только в прямо установленных случаях). Так например, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 20.12.2007 №А19-25247/06-27-Ф02-9199/07 установил, что на момент издания губернатором субъекта Российской Федерации распоряжения о выделении государственному заказчику денежных средств в целях предотвращения завоза возбудителя высокопатогенного гриппа на территорию области и проведения профилактических мероприятий не имелось эпизоотии птичьего гриппа среди домашней, синантропной и дикой водоплавающей перелетной птицы, следовательно, отсутствовала необходимость в закупке товаров, услуг по профилактике в экстренном порядке. Поскольку чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельства (непреодолимая сила) не наступили, и сроки для проведения мероприятий по профилактике высокопатогенного гриппа птиц составляли шесть месяцев, суд посчитал, что государственный заказчик должен был в соответствии с Законом О размещении заказов разместить государственный заказ на конкурсной основе, а не бесконкурсной основе – путем размещения заказа у единственного поставщика. Стоит отметить, что в течение II квартала 2009 года органами ФАС России рассмотрено почти две тысячи уведомлений о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Лишь в 63 (3%) случаях заказы размещены с нарушением Закона О размещении заказов.
Стоит отметить, что немалую долю правонарушений составляют нарушения, вызванные участием в торгах взаимозависимых лиц, в частности организаторы торгов могут устанавливать незаконные требования, ограничивать, или наоборот, незаконно предоставлять разрешение на участие в торгах с целью допустить до участия в торгах зависимых от организаторов торгов лиц. Так как в законодательстве о государственных закупках отсутствует определение взаимозависимых лиц и отсутствуют соответствующие санкции за их участие в торгах, то отследить подобные нарушения бывает затруднительно.
Подводя итоги анализа основных нарушений законодательства о размещении заказов стоит отметить, что большинство правонарушений связано, в первую очередь, не с недостатками законодательной базы, а с действиями должностных лиц, нарушающими установленные законом требования размещения заказов для государственных нужд. Таким образом, можно считать в основном оконченной формирование правовой базы размещения заказов для государственных нужд в форме торгов, но недостаточно проработанным остается механизм деятельности контролирующих органов, видится необходимым расширение их полномочий, а также увеличение роли профилактических и превентивных мер по борьбе с нарушениями законодательства о государственных закупках, например усиление заинтересованности самих заказчиков торгов в их результатах.
3. Заключение
В качестве заключения стоит отметить, что с принятием Закона о размещении заказов ситуация, сложившаяся с государственным заказом, начала принципиально меняться в лучшую сторону: действовавшее до 1 января 2006 года законодательство в сфере государственного заказа предоставляло заказчикам практически неограниченные полномочия как при допуске лиц к участию в размещении заказа, так и при оценке участников, широкое поле для злоупотреблений путем размещения заказов у аффилированных хозяйствующих субъектов. Принятие нормативного акта, давшего четкую регламентацию всем формам государственных закупок, позволило существенно увеличить количество заказов, размещаемых в форме открытого аукциона, как наиболее прозрачной формы размещения государственного заказа.
Одним из основных направлений законотворческой деятельности стоит выделить дальнейшее устранение правовых коллизий и пробелов в сфере государственных закупок, в частности видится необходимым введение в статью 11 Закона О размещении заказов, устанавливающую требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов, понятия «взаимозависимых лиц» и установление запрета на участие в торгах таких лиц, в случае, если одно из них является заказчиком проведения торгов, а также необходимость признания торгов несостоявшимися, в случае, если участниками размещения заказа являются исключительно лица, взаимозависимые друг от друга. Таким образом законодатель сможет обеспечить дополнительный механизм, гарантирующий защиту конкуренции и объективность самой процедуры торгов. Чтобы новая норма не осталась декларативной, необходимо ввести в статью 17 Закона О размещении заказов, регламентирующую контроль за соблюдением законодательства, право уполномоченных контролирующих органов проводить внеплановые проверки при наличии оснований полагать, что в торгах принимают участие взаимозависимые лица. Таким образом норма будет обеспечена реальной возможностью ее применения.
Отдельно стоит отметить необходимость дальнейшего развития открытого аукциона, в том числе открытого аукциона в электронной форме. Его практическое применение позволяет не только привлечь более широкий круг лиц к участию в аукционе, а следовательно стимулировать конкуренцию между участниками торгов, но и уменьшить вероятность сговора участников торгов, уменьшить затраты на проведение аукциона.
Также необходимым шагом является создание у самих заказчиков мотивации к экономии бюджетных средств. В качестве возможных путей введения заинтересованности заказчика в наличии реальной конкуренции на торгах может стать определенная процедура, позволяющая государственному заказчику распоряжаться по своему усмотрению средствами, вырученными в результате полученной от проведения торгов экономии, а также возможное поощрение сотрудников, участвующих в обеспечении и проведении торгов, в которых такой экономии удалось добиться. Подобная процедура должна четко регламентироваться законодательством, так как она может привести к завышению цен на государственные контракты, с другой стороны: