Влиянием именно идеологического фактора обусловлено мнение виднейшего представителя иудаизма раввина доктора Й. Герца, который, рассматривая возможность рецепции правовых институтов из вавилонского права в иудейское, убежденно отрицает саму такую возможность, несмотря на факт выявления исследованиями 24 аналогий и параллелей между законами Торы и законами Кодекса Хаммурапи. Он считает, что если бы рецепция была, то была бы заимствована в первую очередь правовая терминология кодекса Хаммурапи, «ведь более высокая культура всегда вынуждает носителей менее развитой культуры пользоваться ее достижениями и, прежде всего, это касается разговорного языка».144
При рассмотрении проблем рецепции нельзя не заметить общность всех правовых институтов и определенную закономерность их независимого возникновения. Например, обязательственные правоотношения встречаются в любом древнейшем обществе и те подходы, которые сформированы, остались в неизменности и в настоящее время. Из самых древних законодательных источников, ставших нам известными,- законов Эшнунны следует, что субъект обязательственных правоотношений должен быть правосубъектен (пар.16): «Сыну человека не выделенному и рабу нельзя давать взаймы». Из различных древнейших источников выясняется, что еще задолго до Древнего Рима сформировались отлаженные институты права собственности, обязательственных правоотношений, наследственного права, например, в Древнем Египте. Сами римские юристы свидетельствовали о том, что многие институты права существовали задолго у других народов и активно ими использовались. Римский юрист Гай замечал, что «по праву почти всех государств малолетние находятся под опекою, так как сообразно с естественным правом, чтобы не достигший совершеннолетнего возраста был под покровительством другого лица. И нет почти ни одного государства, в котором не позволялось бы родителям назначать завещанием опекуна своим несовершеннолетним детям»145.
Наука требует от исследователя изучать и сам процесс возникновения этих одинаковых институтов. А.М. Самозванцев в этой связи пишет, что параллели, которые можно провести между разумом положений права римского и индийского, обнаруживает их близость. Однако не нужно забывать, что обе системы права складывались на разном материале и были результатом развития разных традиций146.
По мнению автора, правовые системы древности, так же как и современности по форме содержат гораздо больше общего, чем можно первоначально предположить. Возможно, этим можно объяснить то недоумение исследователей, которые сталкиваются с этими параллелями. Так, французский исследователь мусульманского права Р. Шарль высказался, что мусульманское право, несмотря на наличие в нем множества свойственных ему органических особенностей, по существу, гораздо менее оригинально, чем это можно предположить: Тора, Мишна, Талмуд с одной стороны, а с другой кодекс Юстиниана содержат много общего с сунной147. С другой стороны, мусульманские юристы-теологи также не склонны замечать этих параллелей. Они считают, что в отличие от других религий (иудаизма, христианства), ислам создал всеобъемлющую юридическую и законодательную систему, пригодную для всех времен и ситуаций, содержащую неизменные и непреходящие базовые принципы, отвечающим потребностям меняющейся обстановки.148
«Переваривание» иностранных правовых институтов и обычаев характерно даже для самых радикальных правовых систем. Так, иудаизм в принципе жестко требует запрещения даже в обычной жизни смешения еврея с неевреями. Иудаизм требовал, чтобы евреи не походили на неевреев ни в прическе, ни в других такого рода вещах, как сказано в Писании: «И не ходите по обычаям народа…». И сказано: «по их обычаям не ходите» И сказано: «Остерегайся, чтобы не споткнуться, идя за ними». Пусть не одевает человек одежду, которой они гордятся, или одежду важных чиновников. В качестве примера можно привести высказывание Талмуда, по которому запрещается уподобляться им даже ремнями сандалий: то есть если они завязывают ремни одним образом, евреи должны завязывать другим, или если у них в обычае делать ремни сандалий красными, у евреев они должны быть черными, поскольку черный цвет указывает на скромность и приниженность, запрещено евреям менять его149.
Но даже несмотря даже на такую жесткость постановки вопроса, иудейское право заимствовало в широкой мере иностранные правовые обычаи, институты, инструменты. Исследователи-иудеи, признавая этот факт, тут же подчеркивают, что когда какой-либо элемент чужеземного права заимствовался еврейским правом, он в нем незамедлительно «переваривался», таким образом, чтобы соответствовать принципам и тенденциям иудейского права150. Думается, что такая постановка соответствует действительности. Общество в обыденной жизни никогда не будет применять иностранный правовой институт чуждый ему по духу.
По-видимому, нежелание видеть закономерности развития права у разных народов, выделение только римского права как образца для подражания – объясняется, прежде всего, идеологической направленностью научных исследований. Но такие закономерности объективно существуют, и они постоянно проявляются как в современной жизни, так и при изучении правовых систем прошлого.
Несовпадение правовой ментальности общества с идеологическими установками рецепции приводит в большинстве случаев либо к временному успеху, либо к отторжению реципированных институтов, либо к полной «переработке» чужеземных порядков. Но иногда случаются исключения. Это, прежде всего, касается стран Африки, освободившихся от колониальной зависимости. Особенно тех стран, где страны-колонизаторы сменяли друг друга. Исследователи отмечают, что в этих странах и в настоящее время в позитивном праве прослеживаются напластования различных правовых систем. Г.И. Муромцев пишет, что там, где одни колонизаторы сменялись другими, «пласт» права отражал влияние той и другой метрополии, на Филиппинах - Испании и США, в Ботсване, Зимбабве, Свазиленде, Шри-Ланке - Голландии, Австрии и т.д.151.
Поэтому можно признать ошибочными опасения некоторых ученых, что в ряде случаев рецепция чужого права может привести к юридической «декультурации». Последняя выражается в том, что прежнее право "отбрасывается", правовая культура реципиента разрушается, в праве возрастает количество противоречий, недопустимых упрощений, что к тому же отнюдь не обеспечивает воспроизведение реципиентом у себя в стране заимствуемой правовой культуры152.
В науке признается факт, что при рецепции идей (в том числе и правовых), зародившиеся в одной стране, могут быть восприняты в другой лишь в том случае, если для этого имеются материальные предпосылки, соответствующим образом подготовленная среда, если они отвечают интересам и потребностям определенных классов и социальных групп153. Попытки «привить» чужеродные элементы на новой юридической почве оказываются успешными лишь в случае, если такие элементы действительно конгруэнтны новой среде.154 Но какая почва является конгруэнтной для целей рецепции? И может ли она вообще быть конгруэнтной? Скорее всего, нет. В этой связи интересные обобщения нам представляет филологическая наука. В отношении переводов Библии на языки народов мира отмечается, что они любопытны для науки по причине, что каждый язык привносит в священный текст что-то свое, национальное, - возникают, пусть и, не затрагивая существа веры, смысловые нюансы, оттенки. Каждая нация, читающая Библию на родном языке, в свете сказанного усваивает ее, делает ее своей, не только сама пропитывается библейской культурой, но и привносит в Священное Писание свой неповторимый облик.155 Поэтому привнесение в реципированный правовой институт своей философии его использования, изменения его содержания до неузнаваемости - это характерная черта, свойственная любому обществу. Так, в России периода Петра I осуществлена рецепция зарубежного права в Российское, но в результате Воинский Устав подвергся такой коренной переработке, что он “в каждой части представляется оригинальным, а не копией законов одного какого-либо государства”156. В связи с этим справедливо мнение профессора М.Ф. Владимирского – Буданова, считавшего, что те иностранные нормы, которые были восприняты русским правом, в большинстве своем перерабатывались и изменялись (иногда до неузнаваемости) законодателями, приспосабливавшими их к местным условиям157.
Также показательной является судьба Кодекса Наполеона, действовавшего с 1807г. в Царстве Польском. Исследователи отмечают, что его введение в принципе противоречило интересам различных слоев общества. Существовал сильнейший отпор со стороны духовенства, которые отказывались признавать нецерковный характер брака. Представители церкви выступали против предписаний Кодекса о регистрации разводов по взаимному соглашению и не мирились с передачей дел брачных в ведение светского суда. Представители крупной земельной собственности роптали против предписаний кодекса устранить навсегда связанность земельного владения. Имущественные отношения между супругами, начала наследственного права, форма завещаний - все эти заимствованные в значительной мере из французского обычного права и не составляющие «всеобщего разума народов» части кодекса, казались чуждыми обществу, далекому от условий, в которых заимствованные нормы выросли. И, наконец, чуждый язык Кодекса, введенного в действие и продолжающего и доныне официально действовать на не доступном населению языке - а на непонятном огромной массе языке оригинала. Этот язык был чужд не только населению, но и самим судьям, которые за неимением не только официального, но и сносного частного перевода на польский язык, пользовались одно время даже латинским переводом Кодекса, более для них доступным, чем французский оригинал. В 1814году Александр I издал рескрипт о полной отмене Кодекса. Однако уже через тридцать лет он был заново переработан в «польском» духе и опять введен в действие158.