В той связи целесообразно изложить понятия исполнителя и понятие соисполнителя преступления в разных частях ст. 33 УК РФ, указав, что под соисполнителем понимается лицо, выполнившее полностью или частично совместно с другим (другими) объективную сторону преступления. Это необходимо сделать потому, что при наличии двух или более исполнителей (соисполнителей) преступления оно признается совершенным группой и при назначении наказания за него должны учитываться требования об обязательном усилении назначаемого наказания, изложенные в ч. 7 ст. 35 УК РФ. При нынешней редакции ч. 2 ст. 34 УК РФ на нее нельзя ссылаться при квалификации деяний исполнителя преступления, если он один, ибо в ней сказано о соисполнителях.
Деяния организатора, подстрекателя и пособника ч. 3 ст. 34 УК РФ требует квалифицировать по статье Особенной части со ссылкой на ст. 33 УК РФ, однако не обязывает указывать соответствующую часть этой статьи, в которой дается понятие вида соучастника.
Однако для отражения характера участия в совершенном преступлении необходимо указывать не только ст. 33 УК РФ, но и ее часть. А если соучастник выступал в нескольких качествах, например, подстрекателя и пособника, то ссылка должна делаться на обе части (в данном случае на ч. 4 и ч. 5 ст. 33 УК РФ). Это, кстати, возможно и без внесения каких-либо изменений и дополнений в УК РФ. В противном случае (со ссылкой только на ст. 33 УК РФ) квалификация будет скрывать роль и, соответственно, опасность соучастника.
В соответствии с ч. 1 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя (а точнее, соисполнителя) преступления. Соответственно ст. 35 УК РФ указывает четыре вида преступных групп.
Совершение же преступления при сложном соучастии, т.е. с распределением ролей, УК РФ не относит к числу преступлений, совершенных группой. Такая позиция не безупречна, ибо и в таком случае преступление совершает не один человек - двое или более преступников объединяют свои усилия.
Когда преступление совершено группой соисполнителей, возникает вопрос: как квалифицировать действия каждого из них, если нормой Особенной части УК РФ группа (или ее вид) не предусмотрена в качестве обязательного или квалифицирующего признака состава?
Исходя из требования, изложенного в ч. 2 ст. 34 УК РФ, деяния каждого соисполнителя должны быть, квалифицированы только по статье Особенной части УК РФ. Если, например, группой лиц (причем независимо от степени ее соорганизованности) совершен вандализм (ст. 214 УК РФ), то действия каждого преступника будут квалифицированы как действия исполнителя - одиночки. Ясно, что такая квалификация не отражает, а, наоборот, скрывает истинное положение вещей, маскирует роль каждого из соучастников. Такая квалификация не соответствует требованию обязательного усиления наказания, предусмотренному ч. 7 ст. 35 УК РФ. Положение может быть исправлено дополнением ст. 35 УК РФ о том, чтобы квалифицировать действия соисполнителя преступления в случаях, когда группа не указана в норме Особенной части УК как обязательный или квалифицирующий признак состава, по статье Особенной части с обязательной ссылкой на соответствующую часть ст. 35 УК в зависимости от того, членом какой группы был соисполнитель.
Новый УК РФ не решил вопрос, как квалифицировать действия исполнителя преступления, если в группе только он один отвечал признакам субъекта преступления, а остальные члены такими признаками не обладали, например, были невменяемы или не достигли указанного в законе возраста. Известно, что только по трем видам преступлений - грабеж, разбой и изнасилование - даны разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, признавать их в подобных случаях совершенными группой, несмотря на то, что к уголовной ответственности привлекается только один человек.
В ч. 4 ст. 34 УК РФ сказано, что лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части УК (специальным субъектом), участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя или пособника.
Это положение не вызывает трудностей, когда выполнение объективной стороны преступления невозможно не специальным субъектом, например, при дезертирстве (ст. 338 УК РФ). Но в некоторых составах преступления со специальным субъектом есть такая возможность. Например, при изнасиловании (ст. 131 УК РФ), специальным субъектом которого является мужчина. Объективная сторона этого состава состоит из полового сношения и физического насилия или угрозы его применения. Ясно, что часть объективной стороны - применить насилие или угрожать его применением - может и женщина, не являющаяся специальным субъектом этого преступления. По предыдущему УК РФ они признавались субъектами группового изнасилования. Новый УК РФ предложил считать их в подобных случаях пособниками изнасилования. Но пособник (женщина) и исполнитель (мужчина) не образуют группу, дающую основание в соответствии со ст. 35 УК РФ для признания изнасилования групповым.
В связи с этим новый УК РФ обладает обратной силой в отношении групповых изнасилований, совершенных до 1 января 1997 г., с участием женщин, когда они признавались соисполнителями. Однако применение обратной силы порождает ряд вопросов. И не только связанных со снижением наказания. Если изнасилование в силу отсутствия группы подлежит переквалификации по ч. 1 ст. 131, то для возбуждения уголовного дела требуется заявление потерпевшей. Но его сейчас по тем или иным причинам может быть и невозможно получить, тем более, когда речь идет о распространении обратной силы на отбывающих или даже отбывших наказание. Подлежит ли в таком случае дело прекращению за отсутствием жалобы потерпевшей, а отбывающий наказание освобождению от него?
В составе изнасилования в качестве квалифицирующего признака указана организованная группа (п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ). Члены организованной группы признаются соисполнителями преступления, хотя лично кто-то из них может и не выполнять объективную сторону преступления. Членом такой организованной группы может быть и женщина и в этом качестве признаваться соисполнителем изнасилования.
Представляется, что ч. 4 ст. 34 УК РФ целесообразно было бы продолжить, указав после слова «пособника»: «за исключением случаев, когда не специальный субъект является членом организованной группы или в составе иной группы выполняет хотя бы частично объективную сторону преступления и, следовательно, является соисполнителем».
2.3 Проблема систематизации правил квалификации преступлений в механизме правового регулирования
Рассмотрим роль закона в регламентации процесса квалификации преступлений. Закон анализируется не только как форма нормативно-правовых предписаний о квалификации преступлений, но и как нормативно-правовой акт, в соответствии с которым определяются правоприменительные правила квалификации преступлений.
В настоящее время существует проблема признания Конституции Российской Федерации источником, имеющим значение для квалификации преступлений. Ст.49, ч. 1 ст. 50, ст. 54 Конституции Российской Федерации участвуют в регламентации процесса квалификации преступлений. В этих статьях Основного закона изложены требования, с учетом которых определяется содержание не только предписаний, но и принципов квалификации преступлений.[30]
Другим источником, имеющим значение для квалификации преступлений, являются международные договоры и отдельные нормы международного права.
Основным источником правил квалификации преступлений является Общая часть УК РФ. Нормы Общей части УК РФ участвуют в процессе квалификации не только при уголовно-правовой оценке неоконченных деяний, или деяний, совершенных в соучастии.
Следует обосновать вывод, что нормы Общей части УК РФ применяются при квалификации любых преступлений, даже если ссылка на это не делается в выводе о квалификации преступления.
Источники норм квалификации преступлений дополняются теми законами и другими нормативно-правовыми актами, к которым отсылают правоприменителя бланкетные выраженные нормы уголовного закона. Положения нормативно-правовых актов, необходимые для применения бланкетных диспозиций уголовного закона, также являются источником уголовного права и непосредственно применяются при квалификации уголовно-правовых деяний.
Существенную роль в регламентации процесса квалификации преступлений играет уголовно-процессуальный закон. Квалификация преступлений осуществляется в рамках уголовно-процессуальных отношений, урегулированных нормами УПК РФ, но является не процессуальным решением, а элементом процессуальных решений. Это еще раз подтверждает уголовно-правовой характер квалификации преступлений.
Рассмотрим правоприменительную деятельность как источник правил квалификации преступлений, а также проанализируем влияние судейского усмотрения на процесс квалификации преступлений.
Различаются два вида правоприменительной деятельности: деятельность органов следствия и дознания и деятельность судебных органов.