В 1961 г в Бельгии был принят закон о коммерческой концессии Последняя определялась в законе как любое соглашение, в силу которого концедент предоставляет одному или нескольким концессионерам право продавать от имени и за счет концессионера продукцию, изготовленную или распространяемую концедентом. Такое соглашение могло предусматривать: а) исключительную концессию на продажу товаров; б) концессию, согласно которой концессионер обязывался продавать на отведенной для него территории всю или почти всю продукцию, являющуюся предметом соглашения; в) концессию на продажу товаров, которая налагала на концессионера и связывала его существенными обязательствами, которые влекли суровые последствия для концессионера в случае расторжения им соглашения. Как видно, ни одна из этих моделей концессионного договора тоже не была четко увязана с предоставлением концессионеру средств индивидуализации концедента.
Тем не менее договор коммерческой концессии несколько напоминает франшизное соглашение, особенно в случае, когда обе стороны такого договора принимают на себя определенные, взаимно ограничивающие их обязательства.
Коммерческие концессии и аналогичные им договорные формы получили чрезвычайно широкое распространение на рынках потребительских товаров, в том числе в экспортно-импортной торговле. Сам термин "коммерческая концессия" имеет хождение в немногих европейских странах. В странах общего права эксклюзивным дистрибьюторским соглашениям соответствуют некоторые категории т. н. дилерских договоров. Сама фигура дилера, как отмечалось, тоже толкуется неоднозначно. В одном из американских справочников по франчайзингу говорится, например, что дилеры - это разрешенные розничные торговцы, которые продают продукцию изготовителей или поставщиков. Обычно они осуществляют эту деятельность самостоятельно, продавая товар в качестве его собственников, но в отличие от франчайзи - от собственного имени и с незначительной помощью изготовителей, а также не уплачивают франшизных платежей или роялти. Однако в США некоторые законы штатов о франчайзинге называют в качестве стороны франшизного соглашения именно дилера, причем в том толковании этой фигуры, которое приводится выше. Несомненно, что в данном случае законодательное определение договора как франшизного имеет столь же мало оснований, как и определение по упомянутому французскому закону 1943 г. Когда такому дилеру в выраженной или подразумеваемой форме предоставляется по договору право продавать товары под торговой маркой изготовителя или поставщика, статус концессионера приближается к статусу франчайзи, каким он бывает у низших торгово-распределительных разновидностей франчайзинга.
Близость коммерческой концессии к договору франчайзинга привела некоторых европейских исследователей к прямому отождествлению франчайзинга с коммерческой концессией. Так, преобладающая часть французских теоретиков франчайзинга склонна рассматривать его всего лишь как форму коммерческой концессии и считать даже, что наиболее развитый американский вариант франчайзинга есть не что иное, как разновидность все той же европейской коммерческой концессии, правда, с некоторыми местными, чисто американскими модификациями. Такой же точки зрения на франчайзинг придерживаются и некоторые итальянские юристы, но в отличие от французов они все же признают самостоятельное существование франчайзинга, правда, "в узком смысле слова", понимая под ним только сервисный договор франшизы, поскольку традиционная коммерческая концессия не распространяется на оказание услуг, а ограничивается только сферой торговли.
Есть в итальянской теории и своеобразная компромиссная точка зрения, согласно которой франчайзинг может быть отождествлен с коммерческой концессией, но только не с обычной, традиционной, а с т.н. "агрегатной" или, выражаясь тем же образным языком, с концессией "в широком смысле слова".Сторонники этой точки зрения считают, что "агрегатная" концессия предусматривает все элементы франчайзинга передачу средств индивидуализации, сотрудничество сторон, контрольные полномочия стороны, предоставляющей права. Считается, что сервисный франчайзинг тоже охватывается понятием "агрегатной" концессии
Другая часть континентальных теоретиков отстаивает "первородство" континентальной концепции франчайзинга, вообще не прибегая к понятию коммерческой концессии и оставаясь в рамках понятийного аппарата и терминологии франчайзинга. Они утверждают, в частности, что именно в Европе, а не в США франчайзинг трактуется вернее и полнее.
Приверженцы такого подхода опираются при этом на определение франчайзинга, выработанное Европейской федерацией франчайзинга, в одном из фрагментов которого говорится, что данный вид договора "представляет собой нечто большее, чем договор об исключительном продаже товаров или чем договор коммерческой концессии, либо лицензионное соглашение, согласно которым стороны принимают на себя обязательства друг перед другом. Франчайзинг покоится на взаимном доверии, и обе стороны как в отношениях между собой, так и в отношениях с общественностью стремятся избегать недоразумений". Считается, что именно такая трактовка франчайзинга предполагает полномасштабное сотрудничество сторон, сопровождаемое контролем франчайзера над действиями франчайзи. Иными словами, подразумевается, что европейская концепция четко понимает под франчайзингом только "бизнес-формат франчайзинг", тогда как в США распространен своеобразный структурированный подход к франчайзингу.
В подтверждение приводится аргумент, что в США термин "франчайзинг" обозначает две разновидности предпринимательских отношений: во-первых, "бизнес-формат" франчайзинг и, во-вторых, т. н. "товарный" франчайзинг. Первая разновидность якобы соответствует европейской версии франчайзинга как договора, по которому франчайзи перенимает предпринимательскую систему и методы франчайзера, использует его торговую марку и фирменное наименование. Вторая же разновидность соответствует договору, по которому франчайзи лишь продает товары, произведенные франчайзером или обозначенные его торговой маркой либо фирменным наименованием, не получая никакой помощи от франчайзера и не находясь под его контролем. В цитируемой работе подчеркивается, что "европейское" определение франчайзинга выражает идею animuscorpus, объединяющую стороны в договоре, тогда как "американское" определение делает упор на обязательство франчайзера "быть хозяином магазина".
Столь вольное толкование американской правовой теорией понятия франчайзинга нередко приводит к тому, что к нему относят различные договорные формы, которые по меркам европейской теории, тоже, как мы видели, не слишком скрупулезной при определении франчайзинга, вовсе им не являются. Так, в США под франчайзингом в одних случаях понимают простую систему селективного распределения товаров, в других к нему относят эксклюзивные соглашения о распределении товаров без предоставления лицензии. Иногда отдельные авторы характеризуют франчайзинг просто как "некую систему маркетинга" Эти доктринальные определения перекликаются с официальным определением франчайзинга Постановления № 436 Федеральной торговой комиссии США, в котором говорится о нем всего лишь как о "методе ведения бизнеса или методе распределения товаров".
Представляется, что теоретические разногласия по франчайзингу имеют своим источником недостаточно четкие представления о его особенностях и отличительных признаках по сравнению с близкими ему договорными формами, прежде всего с договором коммерческой концессии Проблемы не существует, когда речь идет о "бизнес-формат франчайзинге" Несмотря на претензии некоторых авторов доказать, что "европейская" коммерческая концессия - это и есть "бизнес-формат франчайзинг", их нельзя считать обоснованными. Ни отдельные законодательные определения коммерческой концессии в Европе, ни преобладающие доктринальные представления не позволяют даже рядом поставить коммерческую концессию с "бизнес-формат франчайзингом".Последний предусматривает такой тип отношений сторон по договору, который не известен ни традиционной
Селективная система подразумевает особые критерии отбора дистрибьюторов оправдывающие такой отбор в глазах антимонопольного законодательства, например, требованиями наличия у дистрибьютора уникальной, неповторимой профессиональной квалификации или специального, недоступного другим оборудования, или иных уникальных достоинств, позволяющих наилучшим образом обеспечивать престиж широко известной фирмы-изготовителя или ее торговой марки. Есть и нормативные определения селективной торговли. Так, Регламент № 2790/1999 КЕС устанавливает, что селективная распределительная система - это такая система, когда поставщик берется продавать договорные товары или оказывать услуги только тем дистрибьюторам, которые отобраны на основе особых критериев, а те обязуются не продавать такие товары либо не оказывать такие услуги неразрешенным дистрибьюторам Приводится по коммерческой концессии, ни другим подобным ей эксклюзивным дистрибьюторским договорам.
Это - по сути отношения опеки и контроля со стороны "старшего" над "младшим", первый из которых дает второму свое имя, ведет за собой и прокладывает ему путь в полной рисков стихии рынка и конкуренции, помогает стать на ноги и обрести полноценный предпринимательский статус. Именно поэтому термин "франчайзинг", как уже отмечалось, давно стал синонимом льготного предпринимательства. Коммерческая же концессия - это прежде всего отношения купли-продажи товаров, которые могут предусматривать также использование отдельных исключительных прав изготовителя или поставщика при последующей передаче товаров.