1.4.Публично-правовые признаки концессионного соглашения
Несомненно, главным отличием концессионного соглашения служит наличие в нем публично-правовых мотивов, элементов, условий. Прежде всего это, как отмечалось, особые основания для возникновения концессионных правоотношений. Таким основанием не может служить гражданско-правовая сделка. Им является односторонний властный акт государства или иного органа публичной власти. Такой акт — источник возникновения всех видов концессионных правоотношений. Это — универсальный признак, своеобразное «родимое пятно» концессии, несомненный знак ее принадлежности к концессионному семейству, сколь бы разнообразным и разнохарактерным оно ни было. Другие публично-правовые отличия концессий не универсальны и могут проявляться у различных их разновидностей неодинаково. Властный акт может предварять заключение соглашения, но может и утверждать его. Так, в некоторых странах существует практика утверждения национальным парламентом наиболее значительных концессионных соглашений. В России федеральным законом утверждается часть соглашений о разделе продукции (СРП), другая часть утверждается постановлениями Правительства РФ. С принятием закона о концессиях властные решения о заключении концессионных соглашений станут принимать концеденты всех уровней в лице органов власти РФ, субъектов РФ и муниципальных образований. Гражданское законодательство РФ не требует никакого утверждения гражданских договоров, если не считать акта государственной регистрации, без которой они не считаются действительными. Также к публично-правовым отличиям концессионного договора следует отнести исключительный (или монопольный) характер прав, предоставляемых концедентом концессионеру. Он подразумевает, что в пределах территории или вида деятельности, на которую концессионер получает исключительное право, не допускается аналогичная деятельность любых третьих лиц, а также самого концедента. Понятие исключительных прав в российском гражданском праве признается, но оно ограничивается сферой так называемой интеллектуальной собственности и имеет совершенно иную природу. Особенность исключительных прав, предоставляемых концедентом концессионеру, заключается в том, что их источником служит не только и даже не столько статус концедента как собственника концессионного имущества, сколько прерогативы концедента как органа публичной власти. Подтвердить это суждение можно хотя бы тем, что во многих концессионных договорах объектом исключительных (впрочем, как и обычных) прав является не имущество концедента, а вид деятельности, в котором имущественная составляющая выражена слабо, а иногда отсутствует вовсе. Возложение на концессионера отдельных функций, которые в обычной административно-управленческой практике являются прерогативой органа публичной власти, привело ряд зарубежных авторов к выводу о якобы имеющем место «делегировании управления» частному лицу. Этот широко используемый в литературе термин относится не столько даже к концессионному исполнению таких «политических» функций, как, например, сбор частным лицом муниципальных налогов, содержание частных тюрем по договору с государством или осуществление специализированной частной фирмой таможенного контроля над участком государственной границы, сколько к многочисленным концессиям в сфере городского хозяйства, водопровода, канализации и т. п. Следует, однако, подчеркнуть, что предоставляемые концессионеру правомочия, сколь бы широкими и исключительными они ни были, никогда не смогут сделать концессионера органом государственной власти. Ибо он сам, как и его правомочия, лишен главного признака государственной власти — ее публичной природы. Концессионер — всегда лицо частное. Поэтому концессионный договор не может быть актом делегирования публичных, властных полномочий вышестоящего государственного органа нижестоящему. Это — санкционированный государством акт возмездной уступки на ограниченный срок и на строго определенных условиях частному лицу (концессионеру) известной части своих функциональных правомочий. То обстоятельство, что источником исключительных прав концессионера служат прерогативы концедента как органа публичной власти, предопределяет принципиальное отличие концессии от гражданско-правовых договоров, прежде всего аренды. Если передача исключительных прав по гражданско-правовому договору означает самоограничение субъективных прав частного собственника, то предоставление исключительных прав концедентом — это самоограничение органа публичной власти. Применительно к государству это известное ограничение его суверенных прав, а в случаях с иностранным концессионером — ограничение суверенных иммунитетов государства. В данном смысле концессия представляет собой изъятие из общего правопорядка, из общепринятой системы правоотношений. К публично-правовым признакам концессионного соглашения относится также наличие в нем явно выраженных, четко зафиксированных общественно необходимых или полезных целей, публичного интереса, общего блага. Как известно, гражданско-правовой договор по своей природе — частный договор, преследующий частный, «эгоистический» интерес. Предусмотренные гражданским законодательством РФ государственные контракты сформулированы как частные договоры, ничем по сути не отличающиеся от однотипных договоров на закупки или заказы для частных лиц. Государственные нужды, ради удовлетворения которых заключаются такие контракты, вовсе не являются синонимом публичного интереса. Понятия публичного интереса, общественно необходимых или полезных целей, общего блага, социальной функции собственности и т. п., глубоко затрагивающие как отдельные стороны общественной жизни, так и общество в целом, за рубежом давно стали конституционными принципами современного социального государства. Они закреплены и в действующем законодательстве, используются в договорных отношениях государства (и других публично-правовых образований) с частными участниками оборота, интерпретируются судебной практикой. Концессионное соглашение, в отличие от гражданского договора, воплощает в себе прежде всего публичный интерес. Понятие публичного интереса среди других однородных понятий можно рассматривать как наиболее традиционное, распространенное и в определенной степени собирательное. В российской правовой теории публичный интерес определяется как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого является условием и гарантией ее существования и развития. В основе публичного интереса — общественный интерес. Но этот последний сам по себе остается понятием скорее этическим, философским, гуманитарным. И только когда он признан и закреплен волей публичной власти, государством и правом, он становится публичным. Признанный государством и урегулированный (обеспеченный) правом общественный интерес есть интерес публичный. Государство призвано выступать в качестве выразителя публичных интересов и представлять интересы общества в целом. В законодательстве ряда зарубежных стран перечисляются конкретные сферы социальной жизни, виды деятельности, области экономики, существование и развитие которых составляет публичный интерес. Важнейшие социальные услуги, в том числе коммунальное обслуживание населения, общественно необходимые работы, включая строительство и содержание объектов экономической и социальной инфраструктуры, практически всегда входят в сферу публичного интереса. Именно в этих областях наиболее широко развиты концессионные отношения. Достаточно сказать, что одна из наиболее распространенных разновидностей концессий — так называемая концессия публичной службы (concession de service public) — представляет собой соглашение государственного или муниципального органа, выступающего от имени концедента, с частным лицом (концессионером) на оказание последним какого-либо вида общественных (прежде всего коммунальных) услуг населению. Подчиняясь публичному интересу, концессионер обязан придерживаться известных принципов публичной службы — таких как бесперебойность (непрерывность) оказания услуг, недискриминация пользователей одной и той же категории, обеспечение общедоступности услуг, равенство тарифов за одинаковые услуги. Возникновение обстоятельств, ставящих под угрозу или причинивших ущерб публичному интересу (например, массовое отключение потребителей электроэнергии за долги, отказ концессионера снизить по требованию концедента тарифы за оказываемые услуги под предлогом их нерентабельности, нежелание концессионера обслуживать иммигрантов по расовым или религиозным мотивам и т. п.), служит законным основанием для принятия государством или иным публичным образованием не предусмотренных договором мер, которые оно считает необходимыми для защиты публичного интереса. В концессионном договоре примат публичного интереса может выражаться в признании за концедентом определенных односторонних прав и преимуществ перед концессионером, как это имеет место, например, в концессии публичной службы. В таком договоре концедент наделяется, в частности, правом в одностороннем порядке изменить условия договора с целью привести их в соответствие с публичным интересом. С этими же целями концедент вправе налагать санкции на концессионера: выносить ему предупреждение, штрафовать, принимать на себя исполнение обязанностей концессионера силами собственного персонала, но за счет концессионера и, наконец, в одностороннем порядке расторгать договор. Что же заставляет концессионера мириться с односторонними правами концедента? Прежде всего, это гарантированный законодательством принцип нерушимости равновесия финансовых интересов сторон договора. Он означает, что дополнительные расходы, возникшие у концессионера вследствие выполнения им условий договора, в одностороннем порядке измененных концедентом, должны быть компенсированы последним. Причем размер компенсации может быть оспорен концессионером в судебном порядке. Эти положения заставляют концедента решаться на односторонние изменения условий договора только при наступлении исключительных обстоятельств, диктуемых острой общественной необходимостью (то есть опять-таки публичным интересом). Но односторонне изменены могут быть не любые условия концессии, а только та их часть, которая представляет собой так называемые регламентарные, или типовые условия. Это разного рода технические регламенты службы, нормативы и стандарты, должностные инструкции и т. п. нормативные документы, включаемые в договор по усмотрению концедента. Другая часть условий концессии имеет чисто договорную природу и может быть изменена только в гражданско-правовом порядке, то есть с обоюдного согласия сторон либо по судебному решению. Эта вторая часть условий регулирует по преимуществу финансово-экономические, предпринимательские аспекты отношений сторон. Определенной компенсацией односторонних прав концедента служат для концессионера предоставляемые ему преимущества перед третьими лицами (исключительные или монопольные права, привилегии, гарантии и т. п.). Сказанное о публично-правовых отличиях концессионного соглашения, заключаемого государством, можно в принципе распространить и на муниципальные концессии. Правда, муниципальные образования, как правило, не являются собственниками основных природных ресурсов и некоторых объектов общегосударственного значения, вследствие чего у них иной объектный состав неотчуждаемых и неотъемлемых имуществ, публичных интересов и других публично-правовых признаков. Последний отличительный публично-правовой признак концессионного соглашения имеет своим источником суверенные иммунитеты государства и его собственности. Что касается, в частности, российского государства, то оно отказалось от своих суверенных иммунитетов в отношении внутреннего оборота и выступает на равных началах с другими его участниками. Иная ситуация с внешнеэкономическим оборотом. В этой сфере отношений принцип суверенных иммунитетов сводится к тому, что государству как субъекту международного права и обладателю суверенных прав не может быть предъявлен иск в суде иностранного государства. Иммунитет распространяется и на собственность государства. В России, в отличие от ряда других стран, пока не существует закона о суверенных иммунитетах, предусматривающего возможность добровольного отказа государства от своих иммунитетов. И хотя все законодательные акты, начиная с Конституции РФ и Гражданского кодекса, предусматривают равенство прав иностранных субъектов российской экономики с местными предпринимателями, отсутствие общих четких положений об отказе от суверенных иммунитетов способно поставить под угрозу имущественные права иностранных концессионеров.