На практике вопросы, связанные со служебным иммунитетом, нередко вызывают разногласия и конфликтные ситуации в отношениях между направляющим государством и страной пребывания.
Определенным ориентиром в решении указанных вопросов являются судебные прецеденты. Так, суды признавали себя некомпетентными, расценивая действия консулов как совершенные при исполнении ими служебных обязанностей, в следующих случаях:
— отказ консула в выдаче выездной визы (1927 г., Франция);
— нанесение консулом ущерба в результате дорожно-транспортного происшествия при поездке по служебным делам (1933 г., Франция);
— направление консулом суду сертификата, удостоверяющего статус личности (1962 г., США);
— выдача консулом паспорта и проездных документов девушке-соотечественнице, бежавшей от родителей (1970 г., Италия);
— отказ консула выслать гонорар за подготовленную по его просьбе публикацию (1970 г., США).
Но были случаи, когда суды выносили решения и приговоры в отношении консулов, рассматривая их действия как совершенные не при исполнении своих служебных обязанностей:
— неуплата долга за обслуживание (1912 г., Франция);
— разглашение консулом причин отказа в выдаче визы, нанесшее ущерб репутации (1927 г., Франция);
— убийство местного жителя в результате хулиганских действий консула (1957 г., Япония);
— аренда личного жилища (1963, 1965, 1967 гг., Франция);
— незаконный экспорт военных самолетов (1965 г., США);
— незаконный ввоз наркотиков (1979 г., США);
— умышленное убийство жены (1980 г., Греция).1
Приведённые прецеденты показывают, что лицо, пользующееся служебным иммунитетом, в случае совершения уголовного преступления, как правило, привлекается к уголовной ответственности в государстве пребывания, т. е. совершение преступления почти всегда рассматривается как действие, выходящее за пределы служебных обязанностей. Обобщив практику привлечения к уголовной ответственности консульских должностных лиц, французский юрист Ш. Руссо отмечал, что "в случае совершения преступления иммунитет от уголовной юрисдикции не действует, таким образом, консул может быть арестован и, будучи приговорен, должен в принципе отбыть наказание. Сложнее обстоит дело в случае совершения проступков и иных нарушений".
Нерешенным является вопрос и о том, кто правомочен, определять, было или не было конкретное лицо в процессе совершения правонарушения при исполнении служебных обязанностей: государство пребывания или направляющее государство? Большинство зарубежных авторов считает, что этими правомочиями должен быть наделен суд страны пребывания.
За компетенцию суда направляющего государства в этом вопросе в свое время выступали в основном советские авторы.
В иностранных государствах вопрос о том, был или не был носитель функционального иммунитета при исполнении служебных обязанностей, нередко решается судебными органами страны пребывания. А в США компетенция суда в решении этого вопроса закреплена законом.
Случаи привлечения к уголовной ответственности лиц, пользующихся служебным иммунитетом, присутствовали в конце 1947 г. и в начале 1948 г. Были арестованы по обвинению в шпионаже и приговорены к длительным срокам лишения свободы секретарь, шофер и курьер турецкого консульства в г. Батуми.2
В других случаях при совершении консульским должностным лицом преступления Министерство иностранных дел всегда обращалось к соответствующему консульскому учреждению или дипломатическому представительству с запросом: было или не было данное лицо в момент совершения правонарушения при исполнении служебных обязанностей. Естественно, во всех случаях, иногда даже вопреки здравому смыслу, отвечали положительно, и вопрос о возможной уголовной ответственности снимался.
Таким образом, консульское должностное лицо неприкосновенно при исполнении своих функциональных обязанностей, и государство пребывания обязано относиться к нему с должным уважением и принимать все надлежащие меры для предупреждения каких-либо посягательств на его личность, свободу или достоинство (ст. 40). В п. 1 ст. 41 Венской конвенции 1963 г. говорится: "Консульские должностные лица не подлежат ни аресту, ни предварительному заключению, иначе как на основании постановлений компетентных судебных властей в случае совершения тяжких преступлений". Пункт 2 гласит:
"За исключением случаев, указанных в п. 1 настоящей статьи, консульские должностные лица не могут быть заключены в тюрьму. А также не подлежат никаким другим формам ограничений личной свободы, иначе как во исполнение судебных постановлений, вступивших в законную силу".
Если на консульское должностное лицо заведено уголовное дело, местные власти государства пребывания обязаны незамедлительно уведомить об этом главу консульского учреждения (ст. 42). У них есть право вызвать консула в компетентные органы, но при этом ему оказывается уважение, и государство пребывания не должно чинить ему препятствий в выполнении консульских функций (ст. 41, п. 3).
Говоря о консульских иммунитетах и привилегиях, следует отметить, что данную проблему невозможно рассматривать на основе только Венской конвенции 1963 г., т. к. в двусторонних консульских конвенциях встречается широкое разнообразие. Например, существует, по меньшей мере, 11 вариантов решения вопроса о неприкосновенности личности консульского должностного лица, свыше 15 вариантов решения вопроса об их иммунитете от юрисдикции и т. д.
По конвенциям с большинством западных стран неприкосновенность личности имеет ограниченный характер: консульское должностное лицо может быть арестовано и взято под стражу в порядке предварительного заключения в случае совершения тяжкого преступления, а за другие преступления может быть лишено свободы только на основании вступившего в силу приговора суда (Италия, Франция, Швеция, Норвегия).1
Целый ряд конвенций, подписанных с Украиной и рядом других стран, предоставляя иммунитеты консульским должностным лицам, распространяют их и на членов семей, проживающих вместе с ними и не являющихся гражданами государства пребывания. Хотя другие конвенции консульские иммунитеты на членов семей не распространяют.
Рассматривая статус неприкосновенности консульских должностных лиц, следует отметить, что в Венской конвенции 1963, г. ничего не сказано о правовом положении их жилища и частной резиденции главы консульского учреждения. Некоторые страны пошли по этому же пути (Австрия, Литва, Беларусь и др.). Это говорит о том, что согласно соответствующим документам резиденции глав консульств и жилища консульских должностных лиц этих стран не наделены иммунитетом неприкосновенности.
Но большинство конвенций, так или иначе, регулируют этот вопрос. Например, статусом неприкосновенности наделяются жилые помещения только главы консульства (Швеции — ст. 13, п. 2; Норвегии — ст. 10, п. 2) или резиденция главы консульского учреждения (США — ст. 17, п. 1; Франции — ст. 21, п. 1; Италии — ст. 24, п. 2). Что касается распространения иммунитета неприкосновенности на жилые помещения всех консульских должностных лиц, то это отражено в консульских конвенциях России с Польшей (ст. 15, п. 2), Великобританией (ст. 14, п. 2), Японией (ст. 15), и другими странами. Своеобразно трактуется статус неприкосновенности жилых помещений консульских должностных лиц Финляндии и ФРГ. Так, в Конвенции России с Финляндией сказано: "... в жилых помещениях консульских должностных лиц власти страны пребывания не могут предпринимать каких-либо принудительных мер без согласия консула" (ст. 14, п. 4). В связи с этим возникает вопрос: а входить можно? Если да, то при каких обстоятельствах? На этот счет никаких запретов и разъяснений в документе нет.
Еще более интересная формулировка дана в Конвенции России с ФРГ: "... в жилых личных помещениях консула власти государства пребывания не будут осуществлять никаких мер принудительного характера". Такая формулировка больше похожа на джентльменское соглашение и не несет в себе никаких запретов. Подобное соглашение не создает прямых юридических обязательств для сторон и связывает их лишь морально.
В соответствии с п. 2 ст. 31 Венской Конвенции 1963 г. власти государства пребывания не могут вступить в ту часть консульских помещений, которая используется исключительно для работы консульского учреждения иначе как с согласия главы консульского учреждения, назначенного им лица или главы дипломатического представительства представляемого государства.
Тем не менее, согласно этой статье, согласие главы консульского учреждения предполагается в случае пожара или другого стихийного бедствия, требующего безотлагательных мер зашиты, т.е. в этих случаях эта неприкосновенность нарушается. По существу это положение сводит на нет принцип неприкосновенности консульских помещений.1
Если же иметь в виду положение конвенции, разрешающее дипломатическому представительству осуществлять консульские функции, и в частности ст. 3, которая требует, чтобы это осуществление консульских функций имело бы место только в соответствии с положениями настоящей конвенции, то налицо противоречие с абсолютной неприкосновенностью помещений дипломатических представительств, зафиксированное в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. (ст.27).
Признав это положение, открывается возможность для злоупотребления не только в отношении помещений отдельных консульских представительств, но и помещений, дипломатического представительства, занятых консульским отделом посольства.
Ст. 33 Конвенции 1963 г. устанавливает абсолютную неприкосновенность консульских архивов и документов в любое время и независимо от их местонахождения, что определяет необходимость обеспечения эффективного осуществления консульских функций и распространенную практику.