У 2001 р. Кабінетом Міністрів України було внесено до Верховної Ради України проект Закону України "Про франчайзинг". Метою проекту було законодавче регулювання відносин між суб'єктами госіюдарюнання щодо передачі прав на використання в господарській діяльності комплексу виключних прав власника на фірмове найменування, комерційну інформацію, ноу-хау і т. д. При аналізі проекту Закону в ньому були виявлені такі недоліки:
відсутні визначення ключових понять, що використовуються у франчайзингу: ноу-хау, франшиза, територіальна франшиза, генеральна франшиза, субфранчайзинг, комерційна інформація, об'єкти виключних прав і т.д.;
законопроект не узгоджений із законодавством у сфері правової охорони інтелектуальної власності;
проект дублює розділи Цивільного кодексу України і Господарського кодексу України, не вносячи ніяких доповнень у регулювання франчайзингу;
пропонується багаторазова реєстрація франчайзиногового договору (у Департаменті інтелектуальної власності та органі, що реєструє суб'єкти підприємницької діяльності);
відсутні норми про регулювання переддоговірних франчайзингових відносин (з урахуванням проекту Типового закону про інформацію);
відсутні норми щодо розкриття інформації про запропоновану франшизу;
не передбачені питання економічного стимулювання франчайзингу, створення системи саморегулювання;
відсутні формулювання таких важливих понять франчайзингу: корисні моделі, формули, процеси, ноу-хау, процеси, що усуне можливості їхнього неоднозначного трактування податковими службами і зніме проблеми, пов'язані із застосуванням окремих податків, зокрема, ПДВ, податку на репатріацію, відобразити існуюче оподатковування франчайзингового бізнесу;
відсутність норми щодо регулювання міжнародного франчайзингу.
У цілому законопроект заслуговував підтримки, оскільки спрямований на поглиблення і розвиток підприємництва, а також посилення захисту прав інтелектуальної власності в Україні. Однак, внаслідок очікування прийняття ЦК України роботу над проектом Закону України "Про франчайзинг" було призупинено.
Отже, потреба розробки та прийняття Закону України "Про франчайзинг", який автори, рекомендували розробити ще у 1997 р., сьогодні стає ще більш актуальною. У цьому Законі необхідно передбачити всі юридичні аспекти взаємовідносин сторін і розвитку українського франчайзингу, які 6 відповідали міжнародним вимогам. Прийняття цього Закону дозволить створити прозорі механізми для становлення і розвитку франчайзингу, що значною мірою стимулюватиме створення національних мереж франчайзингу, залучення міжнародного франчайзингу, в тому числі із прямим кредитуванням проектів міжнародними фінансовими корпораціями.
Від якості та ефективності Закону України "Про франчайзинг", термінів його прийняття багато в чому залежатиме практичний розвиток франчайзингових мереж та їх роль в інноваційному розвитку економіки України.
Використання договорів про усунення подвійного оподатковування
Винагорода за договором франчайзингу, виплачувана нерезиденту, підлягає оподатковуванню податком на репатріацію за ставкою 15% від суми виплати, якщо така винагорода є доходом нерезидента з джерелом походження з України. До доходів із джерелом походження з України, зокрема, належать роялті. Податок на репатріацію утримується платником доходу, що є резидентом чи постійним представництвом нерезидента під час виплати доходу і перераховується до бюджету.
Податку на репатріацію можна уникнути чи зменшити його ставку за відповідним договором про усунення подвійного оподаткування. У даний час в Україні діють 47 договорів про усунення подвійного оподатковування. Для цілей застосування договору слід встановите, чи відповідає винагорода за договором франчайзингу визначенню роялті, приведеному в договорі про усунення подвійного оподаткування. Податок на репатріацію не утримується (чи утримується за іншою ставкою, меншою за 15%, як зазначено у договорі про запобігання подвійного оподаткування), якщо нерезидент (франчайзер) надасть українському резидентові (франчайзі) довідку яро підтвердження свого резидентства, видану компетентними органами відповідної держави. У нерезидента також є можливість одержати відшкодування зайво сплаченого податку, якщо мала місце переплата.
Якщо винагорода за договором франчайзингу є доходом нерезидента від виторгу інших видів компенсації вартості послуг, наданих резиденту від такого нерезидента, тоді об'єкт оподатковування податком на репатріацію відсутній. Крім того, відповідно до більшості договорін про усунення подвійного оподаткування прибуток договірного підприємства держави обкладається податком лише у цій державі, якщо це підприємство не здійснює діяльність в іншій договірній державі через постійне представництво. У деяких випадках це положення може використовуватися для усунення подвійного оподаткування.
Правове регулювання франчайзингу в Україні
У нашій країні законодавче регулювання пільгового підприємництва закріплене у ЦК України від 16 січня 2003 р., який набрав чинності з 1 січня 2004 р. Однак у тексті статей закону терміни франчайзингу не застосовуються. Водночас, докладний розгляд глави 76 статей 1115—1129 ЦК України дозволяє зробити висновок, що а законі під ім'ям комерційної концесії фігурують положення франчайзингу. Ряд із них відповідає відносинам франчайзингу, що приведені на початку статті:
1) предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації (п.1 ст. 1116 ЦК України);
2) за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом
належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) падання послу? (п. 1 ст. 1115 ЦК України);
3) правоволоділець зобов'язаний передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінформувати користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав (п. і ст. 1120 ЦК України);
4) правоволоділець зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії, надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників (п. 2.2 ст, 1120 ЦК України);
5) з урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:
використовувати торговельну марку та інші позначенн правоволодільця визначеним у договорі способом (п. 1.1 ст. 1121 ЦК України);
дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем (п. 1.3 ст. 1121 ЦК України);
не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію (п. 1.6 ст. 1121 ЦК України).
Отже, замінивши слова "правоволоділець" у тексті перерахованих статей ЦК України на "франчайзера", а "користувача" — на "франчайзі" і назвавши "плату за право користування комплексом., прав..." вартістю франшизи і роялті, ми одержуємо відносини франчайзингу.
Завдання захисту інтересів споживачів в українському законодавстві реалізується, насамперед, через положення про державну реєстрацію договору комерційної концесії:
договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця (п, 2 ст. 1118 ЦК України);
якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача (п. З ст, 1118 ЦК України).
Закон також передбачає обов'язкок користувача (франчайзі) інформувати споживачів про присутність посередницьких відносин (п. 1.5 ст. 1121 ЦК України), забезпечувати належну якість пропонованих товарів, робіт, послуг, що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем (п. 1.2 ст. 1121 ЦК України), а також відповідальність правоволодільця (франчайзера) за вимогами, що пред'являються до користувача (франчайзі) шляхом суб-сидіарної відповідальності "...у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем.
За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника
продукції (товарів) правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем" (ст. 1123 ЦК України).
Окремі положення ЦК України, відповідаючи інтересам дрібних підприємців-користувачів (франчайзі), конкретизують норми чинного антимонопольного законодавства щодо договору комерційної концесії (франчайзингу) (наприклад, п. 2 ст. 1122 ЦК України) і мають розглядатися ними у загальному контексті.
У рамках регулювання відносин франчайзингу українське законодавство передбачає можливість надання франчайзером більш широких прав, пов'язаних з використанням субфранчайзингу. За договором субфранчайзингу франчайзі має право продати субфран-шизу, а значить дозволяти третім особам користуватися комплексом прав, що сам франчайзі одержав від франчайзера, або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії (п. 1 ст. 1119 ЦК