Шкода – друга неодмінна умова цивільно-правової відповідальності. Під шкодою розуміють зменшення або втрату (загибель) певного особистого чи майнового блага. Залежно від об'єкта правопорушення розрізняють майнову або немайнову (наприклад, моральну) шкоду.
Грошовий вираз майнової шкоди називають ще збитками. У чинному ЦК про відшкодування збитків як засіб захисту цивільних прав йдеться у ч. 1 ст. 6, але питання про структуру збитків, умови та порядок стягнення їх вирішуються у нормах зобов'язального права. Зокрема, в ч. 2 ст. 203 ЦК під збитками розуміють витрати, зроблені кредитором, втрату або пошкодження його майна, а також неодержані кредитором доходи, які б він одержав, якби боржник виконав зобов'язання. Проте проблема відшкодування збитків виникає не лише при невиконанні чи неналежному виконанні зобов'язань, а й при порушенні інших прав та обов'язків (особистих немайнових, інтелектуальної власності тощо). Ось чому доцільно правила про відшкодування збитків і компенсацію моральної шкоди вмістити серед основних положень книги 1 (загальна частина) проекту ЦК.
Відповідно до ст. 21 проекту особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками вважаються: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо законом або договором не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, що порушила право, одержала завдяки цьому доходи, то розмір збитків, які відшкодовуються потерпілій особі у зв'язку з неодержанням нею доходів, не може бути меншим від доходів, що їх одержав порушник права. Чинне законодавство окремо не передбачає обов'язку боржника відшкодувати кредиторові збитки, пов'язані з інфляцією. У роз'ясненні президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором поставки" від 30 березня 1995 р. рекомендується при вирішенні спорів виходити з того, що відшкодуванню підлягають фактичні збитки (прямі та упущена вигода), розмір яких залежить від умов інфляції, Однак у кожному конкретному випадку позивач має довести, наскільки існуюча інфляція вплинула на розмір заподіяних збитків і яких заходів він вживав для їх зменшення[21].
Щоб стягнути з правопорушника зазнані збитки, потерпіла особа має довести їх наявність і розмір. Відповідно до пунктів 2-4 ст. 631 проекту ЦК розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доводить кредитор. Якщо інше не передбачене законом, іншими правовими актами або договором, під час визначення збитків беруться до уваги ринкові ціни, що існували на день добровільного задоволення вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконано, а якщо вимога не буде задоволена добровільно, – у день вчинення позову. Суд може задовольнити вимогу щодо відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Під час визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються вжиті кредитором заходи для їх одержання і здійснені з цією метою приготування.
Звичайно, визначити розмір збитків, завданих порушенням цивільних прав, особливо неодержаних доходів, на практиці не завжди легко можна здійснити. Навіть у тих сферах договірних відносин, де майнова відповідальність не обмежена, пред'явлення вимог до винних контрагентів про повне відшкодування збитків за порушення зобов'язань – рідкісне явище у господарській практиці. Це зумовлено, зокрема, відсутністю апробованих методик щодо підрахунку збитків, якими могли б керуватися працівники юридичних служб підприємств, інших суб'єктів господарювання в обґрунтуванні вимог про відшкодування збитків. Для того, щоб договірно-правова і претензійно-позовна робота були дієвим інструментом у взаємовідносинах підприємства з його контрагентами, необхідно налагодити у всіх підрозділах чіткий облік виконання зобов'язань як його контрагентами, так і самим підприємством.
Порушення особистих і майнових прав може спричинити виникнення у потерпілої особи моральної (немайнової) шкоди. Право на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням договірних зобов'язань, виникає лише у випадках, передбачених законом або договором, зокрема при заподіянні моральної шкоди товаром неналежної якості, придбаним у роздрібній торговельній мережі (ст.24 Закону України "Про захист прав споживачів").
Однією з необхідних умов цивільно-правової відповідальності є наявність безпосереднього причинново-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою правопорушника і збитками потерпілої сторони. Мається на увазі, що протиправна дія або бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, що виникли у потерпілої особи, – наслідком протиправної поведінки заподіювача.
Для покладення відповідальності за цивільне правопорушення, крім вищезазначених трьох об'єктивних умов – протиправності, збитків і причинного зв'язку, за загальним правилом, необхідна ще одна умова – вина заподіювача. Вина в цивільному праві розглядається як психічне ставлення особи до своєї протиправної поведінки та її наслідків.
У цивільному праві діє презумпція вини особи, яка вчинила правопорушення. Відповідно до ст. 209 ЦК особа, яка не виконала зобов'язання або виконала його неналежним чином, несе майнову відповідальність лише за наявності вини (умислу або необережності), крім випадків, передбачених законом або договором. Відсутність вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.
Коли невиконання або неналежне виконання зобов'язання зумовлено умислом або необережністю кредитора, боржник звільняється від відповідальності, якщо інше не встановлено законом (ст. 210 ЦК). Іноді невиконання зобов'язання є наслідком винної поведінки обох сторін (змішана вина). Тоді суд відповідно до ступеня вини кожної із сторін зменшує розмір відповідальності боржника. Відповідальність боржника може бути зменшена також у тому разі, коли кредитор навмисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, або не вжив заходів до їх зменшення (ст.211 ЦК).
Якщо для покладення на правопорушника цивільної відповідальності у формі відшкодування збитків необхідний повний склад цивільного правопорушення (протиправність поведінки, шкода, причинний зв'язок, вина), то для стягнення неустойки або втрати завдатку кредиторові досить довести, що поведінка боржника є протиправною, а вина його припускається, коли він не довів відсутності своєї вини в порушенні зобов'язання.
Особливістю цивільно-правової відповідальності є те, що вона може наставати і без вини, якщо це передбачено законом або договором. Так, за ч. 1 ст. 213 ЦК боржник, який прострочив виконання, відповідає перед кредитором за збитки, завдані простроченням, і за неможливість виконання, що випадково (тобто за відсутності його вини) настала після прострочення.
У проекті ЦК (ст. 639) відповідальність без вини (крім дії непереборної сили) пропонується встановити для осіб за порушення зобов'язань у зв'язку із здійсненням ними підприємницької діяльності. У цій діяльності підприємцям доводиться нерідко приймати рішення в умовах невизначеності та ризику. Щоб знизити несприятливий вплив на підприємництво фактів порушення зобов'язань контрагентами, можна використати різні заходи: проведення моніторингу (спостереження та оцінка процесів підприємництва); співробітництво з консультативними фірмами в галузі аудиту, менеджменту, інформації, права; вибір надійних партнерів; співробітництво з конкурентами на ринку товарів тощо. Певну роль у цій сфері відіграє страхування підприємницьких ризиків (наприклад, страхування від неповернення кредитів банкові).
Для притягнення особи до цивільно-правової відповідальності потрібен або повний склад правопорушення, що складається з чотирьох елементів (протиправність, шкода, причинний зв'язок, вина), або, у випадках, зазначених у законі чи договорі, неповний склад (протиправність і вина) при стягненні неустойки, втраті завдатку тощо. За відсутності хоч би одного з цих елементів (крім випадків безвинної відповідальності) цивільна відповідальність не настає.
Проте у випадках, прямо передбачених законом, навіть за наявності усіх ознак вчиненого правопорушення, особа не несе відповідальності. Так, згідно зі ст. 177 Кодексу торговельного мореплавства України перевізник не відповідає за втрату, нестачу або пошкодження вантажу, якщо доведе, що вони сталися внаслідок дій або упущень капітана, інших осіб суднового екіпажу і лоцмана у судноводінні або управлінні судном (навігаційні помилки).
Підставами звільнення від цивільно-правової відповідальності є випадок і непереборна сила.
Випадок, (казус) має місце тоді, коли психічний стан особи, яка порушила зобов'язання, характеризується відсутністю її вини. За відсутності вини немає й відповідальності, якщо тільки законом чи договором не передбачено відповідальності і без вини. Відповідно до ч.2 п.1 ст.634 проекту ЦК особа визнається невинною, якщо доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов'язання.