Існує два види представництва законних інтересів – за законом і за угодою.
Представництво за законом здійснюється законним представником потерпілого, коли той є неповнолітнім або особою, котра має фізичні чи психічні вади і не може самостійно захистити свої права й законні інтереси. Представник за законом зобов’язаний захищати права й законні інтереси потерпілого в усіх установах, зокрема в органах попереднього розслідування і в суді. Згідно з до законних представників належать: батьки, опікуни, піклувальники даної особи або представники тих установ і організацій, під опікою чи опікуванням яких вона перебуває[6]. Для того, щоб узяти участь у кримінальному процесі, законному представникові згоди потерпілого не потрібно. Він вступає у справу, подаючи слідчому документ, який засвідчує, що він є батьком, опікуном чи іншою особою, під опікою якої знаходиться потерпілий.
Законний представник потерпілого може бути допитаний як свідок. Він закінчує свою діяльність, коли неповнолітньому потерпілому виповнюється 18 років, тобто коли він стає повнолітнім.
Представником потерпілого за угодою може бути особа, яка в змозі надати юридичну допомогу потерпілому. Найчастіше це – адвокат. І, як зазначає ряд науковців, “правильним є те, що закон першим серед осіб, котрі мають право брати участь у кримінальній справі як представники потерпілого, називає саме адвоката. Адже адвокат – це компетентний юрист-професіонал, який здійснює кримінально-процесуальне представництво. Саме адвокат може найкращим чином надати юридичну допомогу і сприяти здійсненню правосуддя у кримінальній справі”[7]. Однак, адвокати поки що занадто рідко представляють інтереси потерпілих, що, на думку М.І.Гошовського, пояснюється, з одного боку, тим, що потерпілі не знають свого законного права запросити адвоката як представника своїх прав і законних інтересів, порушених злочином, а з іншого – тим, що не всі потерпілі в змозі оплатити послуги адвоката[8].
Питанням, що має бути детально доопрацьованим у кримінальному процесі, є питання про можливість визнання потерпілими близьких родичів осіб, які загинули внаслідок злочину. В ч. 5 ст. 49 КПК України зазначено, що у справах, про злочини, через які сталася смерть потерпілого, права, передбачені цією статтею, мають його близькі родичі, якими, відповідно до п. 11 ст. 32 КПК є батьки, дружина, діти, рідні брати й сестри, дід, баба, онуки[9]. Наведений перелік осіб, що мають права загиблого потерпілого, є вичерпним, інші особи брати участь у справі як потерпілі не можуть.
Виникає питання: ким виступають близькі родичі загиблого від злочину? На думку одних авторів, вони беруть участь у кримінальному процесі як потерпілі, на думку других – як представники потерпілих, треті вважають їх потерпілими і представниками потерпілих, на думку четвертих – вони взагалі не повинні брати участь у кримінальному судочинстві ні як потерпілі, ні як представники потерпілих.
Так, В.М. Савицький з цього приводу пише, що “найточніша юридична характеристика правового становища близьких родичів того, хто загинув, – представники. І нічого незвичайного нема в тому, що вони представляють інтереси особи, якої вже нема в живих”[10]. А В.П. Бож’єв вважає, що “близькі родичі потерпілого, який загинув, не можуть бути визнані ні потерпілими, ні представниками потерпілих”[11].
Однак більшість вчених, зокрема Л.Д.Кокорев, Н.Я. Калашникова, Ю.О. Іванов, Р.Д. Рахунок, М.О. Чельцов, Г.М. Омельяненко, М.П. Шешуков дотримуються думки, що близькі родичі особи, котра загинула внаслідок злочину, повинні брати участь у процесі, як потерпілі, а не як представники загиблих, бо їм найчастіше заподіюється велика моральна, а іноді і матеріальна шкоди. І з цим важко не погодитися.
На думку Ю.О. Іванова, близькі родичі загиблих від злочину осіб беруть участь у кримінальному судочинстві як потерпілі, і всупереч думці окремих науковців, не лише з огляду на заподіяння їм майнової шкоди, наприклад, щодо неповнолітніх дітей, та інших недієздатних членів сім’ї, які знаходяться на його утриманні. Закон не називає їх потерпілими (потерпілим названо померлого від злочину), а лише вказує на те, що вони наділяються правами потерпілого. Але резонно запитати, що ж це за учасник процесу, якого наділено всіма правами потерпілого? Певна річ, це і є потерпілий. Всяке інше вирішення даного питання, наголошує Ю.О.Іванов, немає ніяких ні логічних, ні правових підстав[12].
Цієї ж думки дотримується і Верховний Суд України. Так, у п. 5 постанови від 22 грудня 1978 р. “Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами України норм кримінально-процесуального законодавства, якими передбачені права потерпілих від злочинів” Пленум Верховного Суду України роз’яснив: “В силу ч. 5 ст. 49 КПК у справах про злочини, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, права, передбачені цією статтею, мають його близькі родичі, які в установленому законом порядку повинні називатися потерпілими”[13].
Щодо моменту допуску представника потерпілого до участі у справі, то це питання досі залишається невирішеним. У проекті КПК України (ч. 2 ст. 60) зазначено, що підставою для участі в справі представника є дгоговір доручення, укладений ним із потерпілим. У ч. 3 ст. 58 проекту зазначено, що законні представники потерпілого беруть участь у справі як поряд із ним, так і замість нього. Але ці норми не вносять ясності в питання про момент допуску представника потерпілого до участі у справі. А точніше визначення цього питання в законі мало б важливе значення для слідчих, прокурорів, суддів, адвокатів. Тому можна погодитися з думкою В.П.Шибінко, що моментом допуску представника потерпілого до участі в справі може бути початок першого допиту особи потерпілого. Після винесення постанови про визнання особи потерпілою та роз’яснення їй процесуальних прав у неї має бути з’ясоване бажання запросити до початку допиту представника для обстоювання її інтересів[14].
Кримінально-процесуальний закон не встановлює вік, з якого потерпілий набуває дієздатності. У вищезгаданій постанові Пленуму Верховного суду України від 22 грудня 1978р. вказується, що “... після досягнення потерпілим 18-річного віку він стає дієздатним у повному обсязі ...”[15]. Така позицію, на думку більшості науковців, є правильною, і її треба дотримуватися під час розслідування та судового розгляду кримінальних справ. Адже надання потерпілому дієздатності з 18 років, як свідчить практика, краще сприятиме захистові його інтересів, а також відповідатиме вимогам цивільного та цивільно-процесуального законодавства з питань дієздатності.
У літературі з кримінального права і процесу майнова розглядається, як правило, тільки як втрата, привласнення, знищення або пошкодження майна. Єдиного уявлення щодо поняття розміру (обсягу) майнової шкоди, завданої злочином, що підлягає відшкодуванню потерпілому, серед учених немає. Одні автори вважають, що допускається можливість застосування тільки тих норм цивільного права, які передбачають відшкодування шкоди, безпосередньо завданої злочином[16]. Зокрема, на думку П.П. Гуреєва, “в зобов’язаннях із заподіяння шкоди відшкодування збитків замінює відновлення попереднього стану. Під збитками в разі заподіяння шкоди слід розуміти тільки позитивну шкоду в майні, тобто зменшення наявного майна потерпілого... Тому потерпілий, який зазнав матеріальної шкоди від злочину, має право на стягнення з обвинуваченого чи осіб, що несуть відповідальність за дії обвинуваченого, тільки позитивної шкоди в майні та не має права на стягнення втраченої вигоди”[17]. Як аргумент проти включення “втраченої виголи” або “недоодержаних доходів” у розмір відшкодування завданої злочином шкоди, висуваються також твердження про складність їх підрахунку і неможливість відшкодування в порядку кримінального судочинства через відсутність причинно-наслідкового зв’язку з фактом злочину.
Прихильники іншої концепції вважають, що підлягає відшкодуванню не тільки пряма шкода, завдана злочином, а й недоодержані доходи, оскільки це випливає з самої суті застосування цивільно-правової відповідальності у кримінальному процесі. Зокрема, В.Т. Нор зауважив, що з аналізу чинного цивільного законодавства (ст. 148, 203, 440, 469 ЦК України), на підставі якого суд повинен вирішити заявлену вимогу (позов) про відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, випливає висновок, що заподіяна майнова шкода підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, крім випадків, спеціально вказаних законом.[18] Продовжуючи, автор відзначає, що повний обсяг (розмір) майнової шкоди, як відомо, криє в собі як позитивну шкоду в майні, так і недоодержані доходи. При цьому відшкодування шкоди в натурі (надання замість знищеної або пошкодженої речі того ж роду і якості, лагодження її тощо) не є перепоною до відшкодування, крім того, ще й заподіяння збитків у вигляді недоодержаних доходів, що їх потерпіла особа одержала б, якби не було вчинено злочину.
Аналізуючи ці позиції, а також опубліковану останнім часом практику Верховного Суду України, можна зробити висновок, що в кримінальному процесі України потерпілий має право на відшкодування не тільки прямої шкоди, а й недоодержаних доходів з наступних міркувань.
Норми цивільного (трудового, аграрного, природоохоронного) законодавства застосовуються в кримінальному судочинстві з метою захисту порушеного матеріального суб’єктивного права потерпілих від злочину. Це випливає з природи єдиного юридичного факту, який, з одного боку, є підставою притягнення особи до кримінальної відповідальності, а з іншого – до цивільно-правової відповідальності в разі заподіяння злочином майнової шкоди. Законодавець у ст. 28 КПК України передбачає можливість сумісного розгляду і цивільного позову насамперед, з огляду на те, що це повинно сприяти повноті, всебічності та об’єктивності дослідження обставин справи, а також більш швидкому відшкодуванню заподіяної злочином шкоди. Якщо це так, то зазначені переваги “з’єднаного процесу” мають гарантувати потерпілому від злочину або цивільному позивачеві можливість відшкодування завданої злочином шкоди в тому розмірі (обсязі), яку вони могли б одержати за розгляду позову в порядку цивільного судочинства. У протилежному випадку само існування “інституту цивільного позову” в кримінальному процесі було б неефективним. Тобто, існуючі в цивільному законодавстві тлумачення майнової шкоди, обсягу і розміру її відшкодування повинні однаково застосовуватися незалежно від того, яким деліктом вони спричинені – цивільним чи кримінальним.