В части третьей ГК РФ содержится новый для российского права коллизионный критерий — право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Этот критерий уже получил определенное распространение в современном мире. Он используется, например, в Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 года, в Римской конвенции 1980 года "О праве, применимом к договорным обязательствам", а также закреплен законодательством ряда государств, в том числе США и Китая.
При применении арбитрами иностранного права встает вопрос о порядке установления его содержания и о его толковании. В силу ст. 157 Основ гражданского законодательства МКАС устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. МКАС в этих целях может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции и иным компетентным органам или учреждениям в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.
Обычно арбитры опираются на представленные участвующими в деле лицами документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права.
Такое право признается Основами гражданского законодательства за сторонами и они нередко им пользуются. Иногда арбитры самостоятельно устанавливают содержание тех или иных положений иностранного права. Если содержание норм иностранного права, несмотря на все предпринятые меры, установить не удалось, то в силу п. 2 ст. 157 Основ применению подлежит российское право.
Как говорится в ст. 158 Основ гражданского законодательства, иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы публичному порядку. В этих ситуациях применяется российское право. Оговорка о публичном порядке имеет довольно давнюю историю, она получила широкое освещение в доктрине, закреплена в законодательстве и судебной практике многих стран. Вместе с тем вряд ли можно сказать, что понятию "публичный порядок" присуща достаточная четкость.
В российском законодательстве термин "публичный порядок" используется как синоним основ российского правопорядка. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Российской Федерации (ст. 158 Основ). В практики МКАС не было случаев, когда бы арбитры отказывали в применении иностранного права, ссылаясь на оговорку о публичном порядке.
В российской и иностранной литературе обсуждается вопрос о соотношении норм, подлежащих применению в силу соглашения сторон или в силу коллизионных норм, и императивных норм страны, где происходит рассмотрение спора. При этом отмечается, что в Гаагской конвенции 1986 года и в Римской конвенции 1980 года, а также в праве некоторых государств приоритет отдается императивным нормам.
В действующем российском законодательстве нет общего правила на этот счет. Однако некоторые конкретные вопросы решены вполне однозначно. Например, в ст. 165 Основ установлено, что форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами и гражданами, определяется законодательством Российской Федерации. Поэтому в случае несоблюдения простой письменной формы такой сделки будет применяться императивная норма п. 3 ст. 162 ГК РФ о ее недействительности, независимо от того, что в применимом праве, избранном сторонами, этот вопрос решался бы иначе. Аналогичным образом при разрешении спора, возникшего из договора о создании на территории России совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан, в силу п. 3 ст. 166 Основ также будут применяться императивные нормы российского законодательства.
Таким образом, в соответствии с действующим российским законодательством приоритет российским императивным нормам будет принадлежать лишь в конкретных случаях, прямо предусмотренных законом (помимо оговорки о публичном порядке). Это подтверждается и тем, что в практике МКАС были случаи применения сроков исковой давности, установленных иностранным законодательством, которые отличались от срока, определенного императивной нормой российского права.
В части третьей ГК РФ содержится общее положение по рассматриваемому вопросу, из которого следует, что императивные нормы законодательства Российской Федерации регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права, во-первых, вследствие указания об этом в самой норме или, во-вторых, ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Первое условие близко к тому положению, которое соответствует Основам гражданского законодательства. Что же касается второго, то его применение будет складываться, по-видимому, в судебной и арбитражной практике. Западные юристы в качестве примера называют положения законодательства о недобросовестной конкуренции, антитрестовское законодательство.
Арбитры МКАС при разрешении споров применяют положения международных договоров. Чаще всего речь идет о применении положений Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года. При этом возникают прежде всего два вопроса. Во-первых, на каких основаниях возможно применение этой Конвенции и, во-вторых, каково ее соотношение с национальным правом, применение которого предусмотрено соглашением сторон или соответствующей коллизионной нормой?
В силу п. 1 "а" ст. 1 Конвенции она применяется к договору купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах — участниках Конвенции. МКАС по своей инициативе должен использовать ее положения и в том случае, если стороны не будут на них ссылаться. Вместе с тем нужно иметь в виду, что в силу ст. 6 Конвенции стороны своим соглашением могут исключить ее применение либо, при соблюдении определенных условий (ст. 12), отступить от любого из ее положений или изменить его действие.
Венская конвенция применима к отношениям сторон и в тех случаях, когда согласно нормам международного частного права применимо право Договаривающегося государства (п. 1 "b" ст. 1 Конвенции). Обычно это положение используется тогда, когда лишь государство одной из сторон договора является участником Конвенции. Оно основывается на признании того, что положения международных договоров служат составной частью правовых систем государств — участников этих международных договоров. Этот принцип получил свое признание сначала в доктрине и арбитражной практике, а впоследствии и в законодательстве. В частности, в России этот принцип зафиксирован в ст. 15 Конституции РФ и в ст. 7 ГК РФ.
МКАС в своей практике неоднократно применял положения Конвенции на основании ее п. 1 "b" ст. 1. Например, в деле № 99/1994 сторонами спора были российская организация и фирма из государства, не являющегося участником Конвенции. Поскольку применимым к отношениям сторон в силу соответствующей коллизионной нормы было признано российское право, арбитры, опираясь на п. 1 "b" ст. 1 Конвенции, разрешили спор на основе ее положений. В принятом решении было, в частности, указано, что в соответствии с Конституцией РФ (ч. 4 ст. 15) международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.1
Возможна и такая ситуация, когда стороны, коммерческие предприятия которых находятся в государствах, не участвующих в Конвенции, договорились о применении к их спору, рассматриваемому в МКАС, российского права. В этой ситуации к их спору будет применима и Венская конвенция.
Вопрос о соотношении Венской конвенции и применимого национального права решен непосредственно в самой Конвенции: вопросы, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов — в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (п. 2 ст. 7). Таким образом, национальное право может применяться субсидиарно не только при отсутствии в Конвенции прямого разрешения того или иного вопроса, но одновременно и при отсутствии возможности применить общие принципы, на которых она основана. В российской и иностранной литературе к таким принципам относят, в частности, добросовестность, автономию воли, разумность при оценке поведения сторон.
В ст.78 Конвенции предусмотрено право на взыскание процентов с просроченной суммы. Однако размер таких процентов в ней не установлен. Его невозможно вывести из общих принципов Конвенции. Основываясь на положении п.2 ст.7, арбитры при определении размера этих процентов исходили из норм применимого национального права. При этом использовались нормы не только российского права, но и права других стран. Например, в деле № 200/1994 — права Швейцарии.1
В Конвенции предусмотрено, что при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли (п. 2 ст. 9).
В Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" говорится о том, что во всех случаях арбитры принимают решение с учетом торговых обычаев (п. 3 ст. 28). Аналогичное положение содержится и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (п. 1 ст. VII). Приведенные положения позволяют сделать вывод, что арбитры при вынесении решения могут применить соответствующий обычай по своей инициативе в тех случаях, когда стороны в своем договоре не предусмотрели его применение.