1. Д., [50,17,153]
2. Савельев В.А., там же, с. 26; Покровский И.А., там же, с. 300; Хвостов В.М., там же, с. 117; Боголепов Н., там же, с. 187
3. Муромцев С., там же, с. 92
4. Бартошек М., там же, с. 224; Новицкий И.Б., там же, с. 122; РЧП., с. 411
5. Савельев В.А., там же, с.28; Боголепов Н., там же, с. 189 причины возникновения формализма. Но выделяют еще несколько оснований, связанных с особенностями умственного развития древних римлян. Эту проблему лучше всех, пожалуй, разобрал С. Муромцев, и его концепция заслуживает специального рассмотрения.
С. Муромцев основывался на том, что формализм был необходимой ступенью, которую право должно было пройти, следуя историческому развитию человеческой мысли. Если в наше время различают форму и сущность договоров, то в древнем праве форма и выраженная ею идея мыслились нераздельно. Поэтому представление о сделке приобретало чувственный характер. Это выражалось в эластичности юридических актов, которые облекались в яркую внешнюю форму, имевшую торжественное значение. В договорном ритуале, как считал Муромцев, каждое слово, каждый жест представляли собой не простые знаки для обозначения мысли, воли, но саму мысль, представленную в видимом образе. (1)
Важное место в процедуре заключения договора принадлежит слову. Происходит произнесение торжественных формул: в nexum - это монолог, в более поздней stipulatio - диалог. Образование понятий нелегко давалось неразвитому уму. Поэтому, добыв понятия сколько-нибудь отвлеченные, он особенно дорожил ими. Сама же словесная формула, в которой выражалось понятие, приобретала в глазах мыслителя объективное значение и трактовалась уже как нечто, не подлежащее изменению. Таким образом, первоначальная мысль пришла к объективизму, из которого произошел первичный формализм. Но только появившись, он стал предметом консерватизма, что приводило к неприятию новых понятий.
Произнесение слов может сопровождаться торжественным жестом, как, например, удар монетой по весам в nexum. Также предполагается участие свидетелей. Акт принимает драматический характер, превращаясь в некое переживание. (2) Поскольку такая форма слишком сильно "ударяет" по слуху и зрению людей современной эпохи, подобные торжественные договоры древности называют формальными. Однако такое обозначение кажется неточным, потому что заключение современных договоров тоже сопровождается необходимыми формальностями. Муромцев считал,что любой юридический акт есть не что иное, как форма для выражения воли и мысли. (3) А договоры разделяются на формальные и неформальные в зависимости от того, какую цену придает право их форме.
Значение формы договора в древнеримском праве состоит в том, что только с ней связываются необходимые юридические последствия. Поэтому можно согласиться с определением Муромцева: "Обязательственно-правовой формализм - это такой порядок юридической оценки сделок, в котором приписывается юридическое значение только некоторой определенной их форме."
В это связи можно выделить две основные характеристики формализма. Во-первых, древним договорам свойственны единство и единственность фор-
1. Муромцев С., там же, с. 141
2. Боголепов Н., там же, с. 168
3. Муромцев С., там ж, с. 142
мы, при соблюдении которой малейшая ошибка делает договор недействительным. Во-вторых, смысл каждой произнесенной формулы толкуется по буквальному, общепринятому смыслу слов, причем форма договора считается безусловным выражением воли и мысли произносящего. Поэтому в квиритском праве не отменялись договоры, заключенные вследствие заблуждения, обмана или угрозы.
Формализм выразился в трех основных типах контрактов: 1. в уже рассмотренном нексуме; 2. в стипуляции; 4. в питтеральном контракте.(1)
Стипуляция возникла позже нексума и представляла собой облегченную форму сделки: исчезают жесты, а в качестве оптимального способа выражения юридической мысли употребляться слово . (2) Стипуляция содержит в себе обещание долга без указания на его основание. (3) Поэтому стипуляция признается классическим примером абстрактного договора, то есть такого договора, в котором цель не выражена, не видна и по сути безразлична. Существование обязательств здесь обусловлено исключительно произнесением положенных торжественных слов. Стипуляция стала основной формой оборота в классическую эпоху, так как в силу абстрактности в нее можно было облечь любое обязательственное отношение. (4) Значение абстрактности проявляется еще и в том, что вследствие отвлеченности от своего основания договор сам по себе становится более крепким, в определенной мере независимым от цели. (5) Гражданский оборот нуждался в абстрактной stipulaio не только потому, что с ее помощью можно было придать юридическую защиту разным сделкам (бывшим bonae fidei), но и потому, что в практике договорных отношений часто требуется быстрая уплата долга без указания причины.
Многие ученые считают стипуляцию предтечей современного векселя (6), потому что вексель порождает безусловно абстрактное обязательство и к тому же, как и стипуляция, является строго формальным долговым обязательством. (7)
С Муромцев утверждал, что в стипуляции более, чем в какой-либо другой сделке древнейшего права сказалось историческое значение формализма в гражданском обороте. (8) Это обосновывается тем, что по сравнению со ступенью развития права, когда больше внимания стали уделять воле сторон в договоре, формализм был несовершенством. Но по сравнению с предшествующим состоянием он свидетельствует о важном шаге вперед, так
1. Новицкий И.Б., там же, с. 122
2. Боголепов Н., там же, с. 198
3. Дернбург Г., там же, с. 74
4. РЧП., с. 391; Савельев В.А., там же, с. 70
5. Барон Ю., там же, с. 24
6. Покровский И.А., там же, с. 310; Ефимов В.П. Догма в римском праве, с. 419; Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 117; Барон Ю., там же, с. 22; Дернбург Г., там же, с. 75
7. Политэкономический словарь., М., 1972 г.
8. Муромцев С., там же, с. 207
как простая и гибкая стипуляционная форма была порождением активизировавшегося гражданского оборота, который приобретает некоторую правильность и стабильность. Договор теряет случайный характер и становится обычным явлением правовой жизни.
Формализм оказал серьезное влияние на правосознание римлян. Он воспитал человека, который был приучен исполнять свои обещания. Но если старый формализм предписывал держать каждое слово, произнесенное торжественно, то новый порядок оценивает слово в договоре по его отношению к воле произносящего.
Внешний формализм продолжал существовать на всем протяжении истории римского права. Но если старый формализм был порожден неразвитостью юридического мышления, то формализм нового происхождения вытекал из практических потребностей расширившегося оборота. (1) Обязательная форма совершения договоров истолковывалась в интересах: 1. государственного контроля за деятельностью частных лиц (например, требовалось засвидетельствование дарения в суде); 2. в интересах успешного отправления правосудия (сделка должна была быть изложена в письменной форме и в присутствии свидетелей); 3. чтобы побудить стороны к большей обдуманности и оградить их от "невыгодных последствий". Кроме того, формальный характер договора обеспечивал его относительную бесспорность, что упрощало принятие судебного решения и избавляло от волокиты . (2)
III. Воля, выражение воли и содержание договора
По мере совершенствования умственного и социально-экономического развития римского общества происходит значительное ослабление формализма. Римляне начинают замечать связь торжественного обещания с волей обещающего. (3) Форма постепенно перестает закрывать действительную волю в договоре. Право обращает внимание на содержание сделки, на внутреннюю волю (4), признавая в ней, а не в форме, "истинную созидающую силу всякой сделки". (5) Судьи уходят от буквального толкования договоров, так как у них появляется возможность учитывать несогласие внешне выраженной воли контрагентов с ее внутренним содержанием. (6)
1. Воля и выражение воли
Ввиду того, что волевые процессы, происходящие внутри человека, остаются неизвестными для окружающих, одного внутреннего решения лиц о
1. Муромцев С., там же, с. 582
2. Боголепов Н., там же, с. 205
3. Муромцев С., там же, с. 208
4. Боголепов Н., там же, с. 478; РЧП, с. 336; Муромцев
С., там же, с. 532
5. Покровский И.А., там же, с. 304
6. Хвостов В.М., там же, с. 297
вступлении в договорные правоотношения недостаточно для порождения юридических последствий. Воля должна быть выражена вовне. (1) Формы волеизъявления могут быть различными: жест, письмо, слово... Данные формы считаются открытыми и направленными непосредственно на содержание договора. (2) К способам посредственного выражения воли относят так называемые конклюдентые действия, из которых можно заключить, что лицо намерено вступить в известную сделку (например, кредитор принимает проценты вперед, тем самым отсрочивая уплату долга); а также - молчание. Но юристы признавали молчание за выражение воли тогда, когда сопутствующие обстоятельства придавали молчанию именно этот смысл (например, если лицо ручается за должника, и должник, зная о том, молчит, то он признается согласившимся на принятие поручительства).
Для формальных договоров закон предписывал совершенно определенный способ волеизъявления. А в сфере неформальных договоров действовало правило: стороны могут выражать волю, как хотят, лишь бы это выражение было понятным.
В классическом праве действительность и последствия договора ставились не только в зависимость от волеизъявления, но и от реального намерения сторон. В этой связи отмечают то, что борьба между словом и волей сторон проходит через всю классическую юриспруденцию. (3) В конце концов возобладала та точка зрения, что если из всех обстоятельств дела явствует несоответствие волеизъявления сторон их подлинной воле, причем содержание последней можно установить, то договор должен толковаться не по букве, а по скрывающейся за ней мысли. (4)