Данные факты позволяют сделать иной вывод: нормативные акты, обладающие высшей юридической силой (конституция, законы), могут быть конкретизированы нормами, содержащимися в актах, обладающих меньшей юридической силой, и, по сути, являющимися актами, разъясняющими и развивающими положения конкретизируемых актов. В этом смысле постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по юридической силе весьма сходны с подзаконными актами.
Вместе с тем неверно было бы утверждать, что пленумы высших судебных органов, создавая новые нормы, не осуществляют при этом процесс толкования. Толкование как уяснение содержания норм права является важнейшей функцией судов, и постановления пленумов направлены прежде всего на выработку у судов единообразных подходов по вопросам применения того или иного законодательного акта. Однако в ходе выявления истинного смысла определенного нормативного положения возникает необходимость в его конкретизации, которую суд вынужден осуществлять, фактически создавая новые правила общеобязательного характера. Подобная ситуация возникает и в случае пробела в праве, так как отношение, вызывающее правовые последствия, должно быть урегулировано правовыми нормами в любом случае. "В постановлениях пленума Верховного Суда, — справедливо замечает В. В. Лазарев, — всегда содержались, содержатся и не могут не содержаться правила поведения общего характера, которые обращены отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц в связи с возможностью их обращения в судебные органы. Единичное применение норм права никогда не исчерпывает содержание руководящего разъяснения. Руководящие разъяснения (указания) пленума хотя и временно, но восполняют пробелы в законодательстве, вносят новый элемент в правовое регулирование. Постановления отличаются достаточной определенностью и содержат положения нормативного характера, имеющие юридическую силу" [33].
3.4. Суды общей юрисдикции и арбитражные суды
Степень устойчивости правопорядка любого государства во многом зависит от соблюдения принципа единообразия судебной практики. Игнорирование судом правил, созданных им самим, ставит под сомнение законность вынесенных решений, в основу которых это правило было положено. Автор считает, что практика каждого отдельного суда РФ должна быть непротиворечивой. Правотворческая деятельность судов общей юрисдикции проявляется в двух сферах: негативного и позитивного правотворчества.
3.4.1. Негативное правотворчество
Негативное правотворчество выражается в компетенции судей отменять нормативные акты субъектов Федерации, противоречащие федеральным законам, Конституции Российской Федерации [34].
В качестве примера можно привести некоторые решения Верховного Суда РФ. Так, решением от 2 сентября 1998 г. № ГКПИ 98-412 [35] признаны недействительными п. 6 и 7 Постановления Правительства Российской Федерации от 21 июля 1998 г. № 800, а также подзаконные нормативные акты иных федеральных министерств, ведомств и организаций, принятые во исполнение этих пунктов. Решением от 14 октября 1998 г. № ГКПИ 98-393 признаны недействительными абзацы 4, 8 п. 2; абзацы 1, 2 п. 3; абзацы 1, 5, 6 п. 17 Инструкции Государственной налоговой службы Российской Федерации от 17.07.95 № 30 "О порядке исчисления и уплаты налогов, поступающих в дорожные фонды". Такого рода решения не единичны [36]. Признание судами общей юрисдикции недействительными нормативные положения влечет их автоматическую отмену. Согласно ч. 3 ст. 239(8) ГПК РСФСР "с момента вступления в законную силу решения суда о признании... нормативного акта либо отдельной его части незаконными этот акт или его отдельная часть считаются недействующими". Однако действие правовой нормы не может быть прекращено правоприменительным актом. Следовательно, данные решения содержат в себе нормы права, в связи с чем совершенно логично отнести их к категории источников права.
3.4.2. Позитивное правотворчество
Возможность судебных органов самостоятельно создавать правила, пригодные для регулирования споров, заложена в действующем законодательстве. Ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ 2002г. гласит: "В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)" [37]. Аналогичное положение содержит и п.6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002г.: "В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит и существу арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)" [38]. Из этого следует, что суд при отсутствии надлежащей нормы должен в основу решения положить правило, выведенное самим судом из общих начал и смысла законов, т. е. фактически создать правило, пригодное, по мнению судьи, для регулирования спорного правоотношения. Чем же в действительности в подобных случаях руководствуется судья? Прежде всего сложившейся судебной практикой или, точнее, правилами, которые применялись судами ранее при рассмотрении аналогичных дел. Лишь при отсутствии такой практики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило, позволяющее разрешить спор.
Будет ли являться созданное таким образом правило нормой, обязательной для применения при разрешении аналогичных споров в будущем? Здесь следует обратить внимание на несколько аспектов. Во-первых, нижестоящий суд при осуществлении судопроизводства не связан в своих действиях выводами, изложенными в решении вышестоящего суда по аналогичному делу, но вынося решение, противоречащее ему обрекает свое решение на отмену. Во-вторых, вышестоящие суды в случае отмены решения суда первой инстанции и передачи дела на новое рассмотрение не вправе предрешать вопрос о том, какая норма должна быть применена и какое решение должно быть вынесено (ст. 369 ГПК РФ, ст. 287 АПК РФ), но сам факт отмены предполагает вынесение иного решения. В-третьих, суд не обязан следовать правилу, созданному им самим, при рассмотрении подобных дел, но такое игнорирование собственной практики противоречило бы принципу равенства перед законом и судом. Поэтому представляется, что все эти правила обладают лишь убедительной силой, так как отсутствие у них такого признака, как общеобязательность, лишает эти правила юридической силы, что, в свою очередь, не позволяет отнести их к правовым нормам в чистом виде, но обладающим свойством убедительности. Можно говорить о прецедентном характере судебных решений, содержащих новые положения, регулирующие отношения, не регламентированные законом и иными нормативными актами.
Позитивное правотворчество связано с принятием судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не регламентируется в источниках права. Во всех указанных случаях судья создает новую норму права, фактический убедительный прецедент для данного органа.
4. Прецедент и практика в теории
В первой главе данной работы автор рассмотрел прецедент в английской правовой системе. Установленный в первой главе понятийный аппарат будет использован во второй главе данной работы. Итак, прецедент возник в английской правовой системе в раннем средневековье. Отметим тот факт, что прецедентный характер английское право сохранило до наших дней не взирая на неоднократные общественные трансформации. Это указывает на то, что будучи продуктом феодальной системы, прецедент все-таки имел происхождение, которое более связывало его с правом нежели с политической системой общества.
4.1. Причины прецедента
Автор рискнет утверждать, что природа прецедента лежит в судебной системе. В системе основными характеристиками которой являются 1. правосудие – как основная задача, 2. множественность субъектов осуществления правосудия, к которым относятся все судьи низших и высших инстанций, действующие единолично и коллегиально. Каковы же корни прецедента в судебной системе? Очевидно, они находятся в праве, поскольку суды отправляют правосудие на основе норм права и руководствуясь нормами права. Отметим также, что судебная система, как всякая иная подчиняется общим законам функционирования и развития систем. Отсюда, в первом приближении, можно выделить три «корня» прецедента: в материальном праве, в процессуальном праве и прочие факторы. К последним относятся законы функционирования систем (к которым относится и судебная), формально-логические причины и философские. В процессуальном праве содержится такая причина возникновения прецедента, как право обжалования вынесенного судебного решения. Естественно, нижестоящая инстанция будет учитывать при вынесении решений историю отмены прежних решений инстанцией вышестоящей. Вот как отозвался об этом феномене Сергей Пепеляев– Директор департамента налогов и права аудиторско-консультационной фирмы "ФБК", кандидат юридических наук: «Фактически складывается система судебного прецедента, хотя официально в России судебный прецедент не признается источником права. В ряде случаев практика систематизируется, Высший Арбитражный Суд РФ публикует постановления по наиболее значительным делам, а также составляет обзоры судебной практики по конкретным налогам. Пока система прецедента фактически основывается на традиционной административной субординации. Деятельность судьи оценивается по количеству отмененных высшими судебными инстанциями решений. Поэтому судьи при вынесении решений стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов. Так что сложившаяся система прецедента основана на "уважении к высшим судебным инстанциям". Таким образом, рассматривая судебные споры, суды существенно влияют на практику налогообложения. Поэтому без внимательного изучения судебной практики юрист не может дать консультацию своим клиентам». [39]