Гораздо сложнее решить данный вопрос относительно других видов тайн, поскольку в законодательстве существуют пробелы. В частности, ст. 139 ГК РФ не предусматривает обязанности передачи суду сведений, составляющих коммерческую или служебную тайну, а согласно ст. 67 ГК участники хозяйственного товарищества или общества обязаны не разглашать конфиденциальную информацию о его деятельности. В силу ст. 15 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9 октября 1992 г. органы, агенты валютного контроля и их должностные лица обязаны сохранять ставшую им известной при выполнении функций валютного контроля коммерческую тайну резидентов и нерезидентов. Согласно ст. 946 ГК РФ, страховщик не вправе разглашать полученные им в результате своей деятельности сведения и несет за это ответственность. В отношении банковской тайны такая обязанность установлена ст. 26 Закона «О банках». Однако эта обязанность существует только в ходе судебного разбирательства, и на стадии исполнения решения кредитная организация не обязана передавать сведения, составляющие банковскую тайну судебным приставам-исполнителям. Однако в ряде случаев должностные лица неправомерно применяют меры ответственности к работникам банков за отказ в предоставлении информации. Так, решением Фокинского районного суда г. Брянска от 12 мая 1999 г. установлена незаконность применения меры ответственности судебным приставом к заместителю председателя Брянского банка Сбербанка РФ за отказ в предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну. Указанная точка зрения в научной литературе имеет как своих сторонников, так и противников [15]. Точку зрения последних, основанная на ст. 12 Федерального закона «О судебных приставах», нельзя признать обоснованной, поскольку в данном случае норма Закона «О банках» является lex specialis.
Не решен также вопрос о порядке получения сведений, составляющих профессиональные тайны. В частности, что касается аудиторской тайны, то согласно ст. 26 Закона «О банках» аудиторские организации не вправе раскрывать третьим лицам сведения об операциях, о счетах и вкладах кредитных организаций, полученные в ходе проводимых ими проверок, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Но в настоящее время деятельность аудиторов регламентируется Временными правилами аудиторской деятельности в РФ, утвержденными Указом Президента РФ «Об аудиторской деятельности в Российской Федерации» от 22 декабря 1993 г. В соответствии с п. 14 Временных правил, аудиторы и аудиторские фирмы обязаны не разглашать содержания документов, получаемых и составляемых ими в ходе аудиторской проверки без согласия собственника (руководителя) экономического субъекта, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами РФ. Данные, полученные в ходе аудиторской проверки, проводимой по поручению органа дознания, прокурора, следователя, суда или арбитражного суда, могут быть преданы гласности до вступления в силу приговора (решения) суда (арбитражного суда) только с разрешения указанных органов и в том объеме, в каком они признали это возможным. Однако вопрос о возможности предоставления сведений, составляющих аудиторскую тайну, в ходе гражданского процесса в остальных случаях остается открытым.
Интересным является изучение проблем, связанных с тайной связи. Необходимо отметить, что появление этого правового института восходит к глубокой древности. Так, еще в Древнем Риме частные письма не распечатывались даже в тех случаях, когда ознакомление с ними принесло бы пользу правосудию [16].
ГПК в отличие от УПК, не содержит, к сожалению, специальных норм, посвященных порядку истребования и использования в ходе процесса почтовой и телефонно-телеграфной информации. Лишь порядок оглашения данной информации регламентирован в ст. 176 ГПК, согласно которой личная переписка и личные телеграфные сообщения граждан могут быть оглашены в открытом судебном заседании только с согласия лиц, между которыми эта переписка и телеграфные сообщения происходили. В противном случае такая переписка и телеграфные сообщения оглашаются и исследуются в закрытом судебном заседании.
Интересно отметить, что в соответствии с Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» от 20 марта 2001 г. УПК дополнен статьей 174-1, посвященной контролю и записи переговоров. Указанная статья содержит важные нормы, направленные на защиту тайны связи.
В соответствии с ч. 5 ст. 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. предоставление сведений, составляющих врачебную тайну, по запросу суда в связи с судебным разбирательством допускается. Однако действующее законодательство относит к врачебной тайне различные по своему характеру сведения и не совсем ясно, какие из сведений, составляющих тайну, можно предоставлять. Ведь, например, согласно ст. 14 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека», врачам и иным сотрудникам учреждения здравоохранения запрещается разглашать сведения о доноре и реципиенте.
Согласно ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. справки о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органа следствия в связи с находящимся в их производстве уголовным или гражданским делом, а также по требованию арбитражного суда в связи с находящимся в его рассмотрении спором. Однако нотариусу при исполнении своих обязанностей, а также должностным лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, документы, которые стали им известны с совершением нотариальных действий, в том числе и после сложения своих полномочий или увольнении, за исключением случаев, предусмотренных Основами. В соответствии со ст. 16 Основ, нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Суд может освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны, если против нотариуса возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия. Из этого можно сделать вывод о том, что в ходе гражданского судопроизводства невозможно получение сведений, составляющих нотариальную тайну. Кроме того, в данном случае существует коллизия со ст. 51 Конституции РФ, устанавливающей свидетельский иммунитет.
Целый ряд проблем связан с использованием электронной почты. Порядок ее применения как средства доказывания и обеспечения конфиденциальности при этом не урегулирован ни в одной стране. Электронная почта имеет ряд уникальных особенностей, которые необходимо учитывать. Как отмечает М. Р. Оверли, копировать электронную почту намного проще, чем традиционные бумажные документы [17]. С. Сэнборн указывает, что записи с информацией сохраняются даже после их удаления, что использовалось при рассмотрении дела US v. Microsoft [18]. В настоящее время Т. Лоскалцо [19], Х. Харли [20] и рядом других исследователей опубликованы предложения по обеспечению конфиденциальности для компаний, но проблемы, связанные с судебным разбирательством, практически не рассматриваются. Есть только рекомендация указывать на сообщениях юриста «Подпадает под право адвоката не разглашать полученную от клиента информацию/не пересылать без разрешения». В отечественной практике подобные замечания вообще не играют никакой роли. Следует отметить, что в настоящее время в Великобритании принят законопроект, предусматривающий возможность перлюстрации электронной корреспонденции полицией.
Особое значение уже в настоящее время имеет установление порядка обращения с конфиденциальной информацией в электронной форме при проведении процесса с использованием новейших информационных технологий. [21]
Помимо письменных доказательств, целый ряд проблем защиты конфиденциальной информации связан со свидетельскими показаниями и свидетельским иммунитетом.
Как отмечают М. А. Фокина, Н. Громов и В. Конев, свидетельский иммунитет - это предоставляемое свидетелю право отказаться от дачи показаний в силу родственных или служебных обязанностей либо неспособности лица ввиду его физических или психических недостатков правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания [22]. Указанные авторы дают широкую трактовку свидетельского иммунитета. Другие исходят из более узкого значения данного термина, понимая под ним право свидетеля в исключительных случаях на освобождение от обязанности давать показания. Как отмечают Ф. А. Агаев и В. Н. Галузо, сторонники широкой трактовки свидетельского иммунитета смешивают разные правовые категории, относя к привилегиям лиц, занимающих положение свидетелей, обстоятельства, вообще исключающие возможность участия лица в судопроизводстве в качестве свидетеля. Противоречивость критикуемой позиции состоит в том, что ее сторонники ведут речь об освобождении от обязанности, которой не существует, которая вообще не может быть возложена на лицо. Различаются эти разные правовые категории своими социальными основаниями и назначением в процессе. Если в основе свидетельского иммунитета лежат нравственные ценности, то в основе обстоятельств, исключающих возможность быть свидетелем – объективная невозможность давать показания в силу физических или психических недостатков либо в силу прямых запретов Закона [23]. В настоящей статье коснемся исключительно случаев иммунитета, связанных с конфиденциальной информацией.