Кроме рассмотренных вариантов, когда автор тем или иным способов участвует в создании web-сайта, очень распространенными являются различные варианты использования ранее уже созданных произведений. При этом чаще всего происходит включение в web-сайт литературных, музыкальных, художественных произведений, которые до того в объективной форме уже были представлены.
Как известно, в соответствии со ст.16 ЗоАП, автору принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. Это означает следующее: если кто-либо включает чужие произведения в свое вновь создаваемое произведение, то обязательно должно быть получено соответствующее разрешение от правообладателя. Причем правообладателями в данном случае могут быть как авторы, так и обладатели смежных прав, наследники, работодатели, лица, которым соответствующие исключительные имущественные авторские права были переданы по авторскому договору. Только при наличии такого разрешения использование чужого произведения будет правомерным и законным.
Если разрешения получено не было, но произведение было представлено в сети, то использование будет неправомерным. Происходит нарушение авторских и/или (в зависимости от объекта) смежных прав, что означает для правообладателей (их виды будут более подробно рассмотрены ниже) в порядке ст.49 ЗоАП право требовать от нарушителя (то есть автора web-сайта) следующих действий:
признания права,
восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушению,
возмещения убытков, включая упущенную выгоду,
взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков,
выплаты компенсации в сумме от 10 до 50000 МРОТов, (компенсация устанавливается по усмотрению суда общей юрисдикции или арбитражного суда – в зависимости от лица, которое подает исковое заявление)
принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.
К "иным предусмотренным законодательством меры" могут быть причислены некоторые способы защиты гражданских прав, содержащиеся в ст.12 ГК. Например, "самозащита прав". Специальная ст.14 ГК допускает самозащиту, но и одновременно в абз.2 ст.14 содержит ограничение: "способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения". То есть, учитывая специфику реализации правоотношений в сети Интернет, в качестве самозащиты может рассматриваться нарушение работы сервера, на котором были нелегально представлены какие-либо произведения. А превышением предела самозащиты будет нарушение работы не только сервера, но и провайдера, делающего возможным доступ к данному серверу.
Тем не менее есть возможность правомерного использования одного из видов объектов авторского права без получения разрешения от правообладателя, но без нарушения законодательства. Что же это за возможность?
Как известно, в соответствии со ст.4 ЗоАП, "публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения" применительно к такому объекту, как фонограмма, определяются следующим образом: "любой показ, исполнение или сообщение (…) фонограмм (…) с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимаются ли (…) фонограммы, (…) в месте их сообщения или в другом месте одновременно с сообщением (…) фонограмм (…)". Применительно к сети Интернет этот пункт можно истолковать так::
Во-первых, Интернет несомненно является местом, открытом для свободного посещения. Или же местом, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи автора web-сайта. То есть элемент публичности присутствует.
Во-вторых, произведения, фонограммы, исполнения, постановки, а также передачи организаций эфирного или кабельного вещания могут восприниматься как одновременно с их сообщением в сеть (например, вещание радиостанций или телестанций напрямую через сеть), так и могут быть впоследствии воспроизведены с помощью различных программ. (Концерт, который сначала транслируется в формате RealVideo, а позже посетители сайта могут иметь возможность скачать или просмотреть сделанную запись). То есть действительно не имеет значения место восприятия произведения.
Следовательно, можно сделать вывод, что сеть Интернет в смысле законодательства об авторском и смежных правах может быть причислена к месту, где есть возможность публичного показа, публичного исполнения или сообщения для всеобщего сведения.
Что может дать такой вывод?
В соответствии с п.2 ст.38, производители фонограмм обладают правами разрешать публичное исполнение фонограммы, передачу фонограммы в эфир, сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю. Но ст.39 устанавливает случаи изъятий из этих прав, а именно – если фонограмма было опубликована в коммерческих целях, то при условии выплаты вознаграждения правообладателям не нужно испрашивать их согласие на использование фонограммы указанными способами.
Таким образом, если автор web-сайта с помощью своего произведения сообщает для всеобщего сведения опубликованную в коммерческих целях фонограмму (в формате RealAudio, например), или же позволяет ее публичное исполнение, то при условии выплаты вознаграждения производителю фонограммы автор может не обращаться непосредственно к производителю для получения лицензии.
В соответствии с п.2 ст.39 сбор, распределение и выплата вознаграждения должны осуществляться организациями, управляющими соответствующими правами исполнителей и производителей фонограмм на коллективной основе. Можно сделать вывод, что Закон не позволяет самостоятельно заниматься этими видами деятельности ни исполнителям, ни производителям фонограмм. На сегодняшний день на территории Российской Федерации создано несколько организаций, занимающихся управлением авторскими или смежными правами (наиболее известная из них – некоммерческое партнерство "Российское общество по смежным правам" - РОСП). Тем не менее ни одна из организаций не включила в свои уставы положение о возможности соответствующих сборов на территории сети Интернет. На сегодняшний день есть несколько некоммерческих организаций, которые создаются специально с этой целью, но пока находящихся на той или иной стадии регистрации и к осуществлению своих функций по управлению смежными правами еще не приступившие.
Кроме того, совсем недавно было объявлено об начале активной деятельности некоммерческой организации РОМС (российское общество по мульмедиа и цифровым сетям). К сожалению, единственный источник информации о целях и задачах данной организации – это краткие заметки в новостных лентах, а потому делать какие-либо выводы о целях и задачах этой организации, а также о ее роли в осуществлении коллективного управления правами пока не представляется возможным. Вероятно, впоследствии учредители представят для ознакомления хотя бы устав своей организации, чтобы можно было сделать вывод о правоспособности и дееспособности данной некоммерческой организации.
Тем не менее, исходя из имеющихся на данный момент данных, становится ясным, что организация создана для управления только авторскими, но никак не смежными правами в сети Интернет. То есть собирать и распределять вознаграждение между обладателями смежным прав пока опять-таки некому, и даже если бы лицо, использующее при создании web-сайта объекты смежных прав, не испрашивая разрешения у правообладателей на основе ст. 39 ЗоАП, решили бы выплачивать соответствующие вознаграждения, то нет ни одной организации, которая взяла бы на себя обязанность собирать и распределять такие вознаграждения.
Единственный вариант правомерного использования произведений других авторов при создании web-сайта – это получение соответствующего разрешения. Чаще всего, эти разрешения носят названия "лицензий/ авторских лицензий". Стороны именуются: "Лицензиар" (лицо, дающее разрешение) и "Лицензиат" (лицо, которое получает разрешение).
Выдаваемые лицензии можно классифицировать по различным основаниям.
по виду передаваемых прав:
1.1. исключительные лицензии: лицензиар одновременно с выдачей разрешений берет на себя обязательство не выдавать аналогичных лицензий на тот же объект авторского права третьим лицам. При этом Лицензиар сохраняет за собой право использовать произведения теми же способами, на которые он выдает лицензию (если специально в лицензии не указано иное).
1.2. неисключительные лицензии: каждая лицензия считается таковой, если не указано иное. При передаче неисключительных прав Лицензиат получает возможность использовать произведение в соответствии с переданными правами, а Лицензиар сохраняет за собой право выдачи подобных же лицензий на те же виды использования произведения на той же территории третьим лицам.
по признаку возмездности:
2.1. возмездные лицензии: Лицензиат тем или иным способом выплачивает вознаграждение Лицензиару по переданным правам. Обычно, если в лицензии не указано иное, презюмируется возмездность лицензий.
2.2. безвозмездные лицензии: в тексте должно быть специальное указание на безвозмездный характер получения и пользования передаваемыми правами.
по сроку действия:
3.1. срочные: права передаются на определенный срок.
3.2. бессрочные: права передаются на неопределенный срок. Например, при создании сборником или энциклопедий автор-составитель получает подобные лицензии от авторов каждого из произведения, которые входят в состав энциклопедии. Из вновь созданного произведения иногда бывает довольно сложно удалить какую-либо из частей без нарушения общей структуры и творческой ценности произведения. По аналогии такие лицензии, которые чаще всего применяются в издательском деле, могут быть использованы и для сети Интернет.