2) при решении вопроса о предоставлении произведению авторско-правовой охраны суды вынуждены прибегать к помощи юристов - экспертов в сфере интеллектуальной собственности.
Так, например, при решении вопроса о возможности предоставления правовой охраны дизайн-макету художественного оформления упаковки зубной пасты "Фтородент" судом было учтено заключение экспертизы, проведенной сотрудниками института интеллектуальной собственности, в соответствии с которым "лишь некоторые элементы дизайн-макета сами по себе являются произведением искусства" (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 апреля 2000 г. № 295/00).
В связи с этим, представляется необходимым обратиться к работам юристов, посвященным изучению критериев творчества в гражданском праве.
Первым среди отечественных юристов определение творчества дал В.Я. Ионас. Он представлял творчество как "продуктивное мышление", то есть воспроизводство "неготовых" мыслей без применения правил логики [11].
На основании приведенного определения было предложено, соответственно, различать:
1) "произведения творческие", являющиеся результатом продуктивного мышления;
2) "произведения нетворческие", создаваемые путем воспроизведения готовых мыслей по правилам логики [12].
В качестве примера "нетворческого произведения", созданного по правилам логики, можно привести хронологический сборник стихов, элементы которого будет взаимно расположены по принципу времени написания. Очевидно, что автор такого сборника при его составлении будет руководствоваться лишь формальными принципами.
Поскольку воспроизводство автором "неготовых", то есть не существующих прежде мыслей всегда предполагает неизвестность полученного результата, В.Я. Ионасом было введено понятие "новизны" творчества. Кроме того, по мысли исследователя необходимо различать субъективную и объективную новизну.
Суть этих двух понятий, используемых юристами до сих пор, состоит в субъективном (авторском) и объективном (третьих лиц) отношении к результатам творчества. В первом случае подразумевается неизвестность будущего результата для самого автора, во втором - не только для автора, но и для остальных лиц [13].
Таким образом, можно сделать вывод, что с точки зрения В.Я. Ионаса, под творчеством следует понимать деятельность человека ("продуктивное мышление"), результат которой заранее не известен не только самому автору, но и третьим лицам.
Вместе с тем очевидно, что положения работ В.Я. Ионаса не могут быть применены на практике безоговорочно. К примеру, в литературе существует проблема так называемых "творческих повторов". Так близкий друг С. Есенина, поэт-имажинист Анатолий Мариенгоф вспоминал:
"Я сошью себе черные штаны из бархата голоса моего", - написал Маяковский.
Понятия не имея об этой великолепной, образной строчке, Вадим Шершеневич, обладающий еще более бархатным голосом, несколько позже напечатал: "Я сошью себе полосатые штаны из бархата голоса моего".
Такие катастрофические совпадения в литературе не редкость. Но попробуй уговори кого-нибудь, что это всего-навсего проклятая игра случая.
Стоило только Маяковскому увидеть на трибуне нашего златоуста, как он вставал посреди зала во весь свой немалый рост и зычно объявлял:
- А Шершеневич у меня штаны украл!" [14].
Приведенный пример наглядно показывает, что две творческих личности, работая параллельно, независимо друг от друга, могут прийти к одинаковому результату (в данном случае - это образ "штаны из бархата голоса"), который будет следствием "продуктивного мышления", то есть объективно новым.
С учетом проблемы "творческих повторов" Э.П. Гавриловым был предложен такой признак объекта авторского права, как оригинальность. Оригинальным, по мнению Э.П. Гаврилова, являются те объективно новые творческие результаты, которые уникальны и не повторяются при параллельном творчестве [15].
В авторском праве зарубежных стран оригинальность является обязательным признаком произведения, закрепленным законодательно. Так, в Законе Соединенных Штатов Америки "Об авторском праве" (Copyright Law) прямо говориться, что правовая защита предоставляется только "оригинальным авторским работам" (п. "а" ст. 102.)
По мнению Э.П. Гаврилова "...и в российском законодательстве: под охраняемым произведением имеется в виду оригинальный творческий результат". Однако в Законе Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" такой признак произведения как оригинальность не упоминается. В судебной практике термин оригинальность хоть и употребляется, но не в контексте, используемом Э.П. Гавриловым.
Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем информационном письме указал на "неоригинальность словосочетания "Энциклопедия для детей". Однако представляется, что суд имел в виду, что данная часть произведения (а именно - название) не является результатом творческой деятельности автора и термин "оригинальность" в данном случае скорее подчеркивает признак творческой деятельности, а не означает самостоятельный признак произведения (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 сентября 1999 г. № 47).
В связи с вышесказанным такой признак произведения как оригинальность правильнее было бы рассматривать лишь как доктринальный, поскольку ни в законодательстве, ни в судебной практике он до сих пор закреплен не был.
Соответственно, вопрос о предоставлении правовой защиты неоригинальным произведениям также следует отнести к разряду дискуссионных.
По мнению Э.П. Гаврилова, если бы неоригинальные творческие результаты "охранялись авторским правом, пришлось бы либо условно признавать всех лиц, получивших такие результаты, соавторами, либо признавать автором только то лицо, которое первым получило такой результат" [16].
Такая точка зрения, между тем, является далеко не бесспорной. Во-первых, правовой режим соавторства предполагает, что произведение создается совместным творческим трудом двух или более лиц (п. 1 ст. 10 Закона), что не соответствует сущности "творческих повторов". Во-вторых, гипотетически возможна следующая ситуация:
М. обратился в суд с иском о защите авторского права на сборник фотоиллюстраций к статье "Москва вчера и сегодня". Суд признал его работу творческой и постановил взыскать с ответчика, использовавшего произведение без согласия автора, компенсацию за нарушенное право. По прошествии некоторого времени идентичный результат был получен К., и в такой же ситуации, поскольку суду не было известно о работе М., было вынесено решение о предоставлении защиты и произведению К.
Из приведенного примера прямо следует:
1) если признать, что оригинальность произведения является его необходимым признаком, то оценка творчества М. и К. не будет с точки зрения права объективной;
2) фактически возникает возможность отмены решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам;
3) если бы суду было известно о работе М., он бы отказал К. в иске, что было бы верно юридически, но противоречило бы сути проблемы, поскольку деятельность и К., и М., безусловно, является творческой.
Думается, предоставление правовой защиты в таких случаях должно быть связано с обязанностью лица, оспаривающего "оригинальность" полученного результата, доказывать в суде самостоятельность своего творчества. Для этого оправданным представляется включение в Закон норм, аналогичных содержащимся в Законе Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". В соответствии с п. 2 ст. 3 названного Закона "творческий характер деятельности автора предполагается до тех пор, пока не доказано обратное".
В целом же можно предложить следующее правовое определение творческой деятельности: творческой признается деятельность автора, направленная на создание произведений науки, литературы и искусства при условии, что:
1) результат этой деятельности является объективно новым, то есть неизвестен заранее ни самому автору, ни другим лицам;
2) результат этой деятельности является оригинальным, то есть позволяет говорить о наличии индивидуальности автора.
Индивидуальность автора обусловлена особенностями его мировоззрения, идеологии, нравственно-эстетических качеств.
Такое определение отличается от существующих до сих пор тем, что:
1) понятие творческой деятельности не сводится только к "продуктивному мышлению";
2) оригинальность выделяется в качестве самостоятельного признака именно творческой деятельности, а не произведения. Причем содержание оригинальности как признака творческой деятельности отличается от понятия оригинальности как признака объекта авторского права.
Соответственно, о таком признаке произведения, как "творческий характер", мы можем говорить лишь в том случае, если его создание было результатом творческой деятельности.
Список литературы
[1] См., напр., Сергеев А.П. Авторское право России. - Спб.: Издательство С.-Петербургского университета. 1994. С. 3.
[2] Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 52. Ст. 1865.
[3] Ведомости СНД и ВС РФ, 12.08.1993, N 32, ст. 1242.
[4] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, № 11, 1999.
[5] Ведомости ВС РСФСР, 1964, № 24, ст. 407.
[6] См., например, Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 154.
[7] Ведомости ВС РСФСР, 1964, N 24, ст. 407.
[8] См., напр., Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. - М.: Юридическая литература, 1963.
[9] См., напр., Сергеев А.П. Указ. соч. С. 40.
[10] Ведомости СНД и ВС РФ, 19.11.1992, № 46, ст. 2615.
[11] Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. - М.: Юридическая литература, 1963. С. 20.
[12] Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. - М.: Юридическая литература, 1972. С. 6.
[13]Там же, С. 23.
[14] Мой век, мои друзья и подруги: Воспоминания Мариенгофа, Шершеневича, Грузинова: Сборник. - М.: Московский рабочий, 1990. С. 131-132.
[15] Гаврилов Э.П. Указ. Соч. С. 32.
[16] Гаврилов Э.П. Указ. соч., 1996. С. 33.