Представляется, что и на этот вопрос следует дать отрицательный ответ. Совершение нескольких преступлений или наличие судимости за прежние преступления уже учтено в более строгих (по сравнению с осуждением за одно преступление) правилах назначения окончательного наказания по совокупности преступлений или приговоров и поэтому не должно учитываться еще и как обстоятельство, отягчающее наказание.
К принципу справедливости следует обратиться при решении еще одного вопроса, связанного с назначением наказания за несколько эпизодов тождественных преступлений, квалифицируемых по одной и той же норме Особенной части. При осуждении за все факты одним приговором суд назначает за все ссдеянное единое наказание, примем в пределах максимальнее размера санкции статьи (части статьи).
Положение, однако, несколько меняется, если преступления были раскрыты в разное время и по каждому факту выносится отдельный приговор, в связи с чем необходимо определить наказание, подлежащее фактическому отбытию, и, если оно назначается путем сложения, то его максимально допустимые пределы. Пленум Верховного суда РФ в п. 16 постановления от 11 июня 1999 г. разъяснил: "Если после вынесения приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу, и преступления по первому и второму приговорам квалифицированы различными пунктами одной и той же части соответствующей статьи УК РФ (часть вторая ст. 105 УК РФ, части вторая, третья и четвертая ст. 111 УК РФ и т. п.), окончательное наказание назначается по правилам части пятой статьи 69 УК РФ, однако оно не может превышать максимального срока лишения свободы, предусмотренного соответствующей частью статьи Особенной части УК РФ".
Очевидно, что аналогичное решение должно быть принято также и тогда, когда содеянное предусмотрено одной и той же частью статьи, которая не делится на пункты, или же статьей, которая не делится на части - важно, что оба преступления тождественны и квалифицируются одинаково. Ссылка же на ч. 5 ст. 69 УК означает, что после назначения окончательного наказания должен быть произведен зачет наказания, отбытого по первому приговору.
В. Минская критикует это положение как противоречащее понятию совокупности преступлений, содержащемуся в ст. 17 УК, так как "фактически получается, что совокупность преступлений возможна и при квалификации деяний по одной и той же части соответствующей статьи УК РФ, которая содержит в различных пунктах альтернативно квалифицирующие признаки одного и того же состава преступления, запрещенного законом под угрозой наказания, содержащегося соответственно в одной санкции"4.
Примерно с тех же позиций оценивают указанную рекомендацию А. Рарог и Е. Акимова: подчеркивая, что оба преступления предусмотрены одной и той же частью статьи УК, Пленум как бы намекает на то. что ситуация не подпадает под определение совокупности преступлений, но рекомендует назначать наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК.
Действительно, Пленум рекомендует применять правила назначения наказания по совокупности преступлений (ст. 69 УК) к ситуациям, где совокупности нет, так как содеянное квалифицируется хотя и по разным пунктам, но одной и той же части статьи, а для совокупности необходимо, чтобы было совершено несколько преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи Особенной части УК. Однако нельзя согласиться с выводом о том, что тем самым Верховный суд РФ расширил понятие совокупности преступлений по сравнению со ст. 17 УК. Речь идет о другом, а именно об использовании правил назначения наказания по совокупности преступлений, сформулированных в ст. 69 УК, в случаях, когда признаков совокупности нет, а применение этих правил вызвано совсем иными причинами. По существу Верховный суд РФ применил правила ст. 69 УК по аналогии. Считается, что в уголовном праве аналогии нет и в принципе быть не может. Это, бесспорно, верно, когда имеется в виду аналогия в Особенной части УК. Из признака противоправности, сформулированного в ч. 1 ст. 14 УК, не может быть исключений, т. е. перечень преступлений в Особенной части УК является исчерпывающим и нельзя признать преступным иное деяние по аналогии с каким-либо похожим на него. Однако вряд ли этот запрет является столь категоричным относительно норм Общей части. Представляется, что существующие в ней пробелы: в правовом регулировании можно восполнять путем применения аналогичных норм исходя из принципов уголовного права, в первую очередь из принципа справедливости (ст. 6 УК). Это, кстати, будет способствовать тому, что принципы из лозунгов и абстрактных пожеланий, которыми они фактически являются, превратятся в реально действующие нормы.
Рассмотрим анализируемую ситуацию с точки зрения интересующей нас проблемы. Лицо совершило несколько преступлений, подпадающих под признаки различных пунктов ч. 2 ст. 105 УК, например, первое убийство из хулиганских побуждений (п. "и"), второе из корыстных побуждений (п. "з"). причем очевидно, что второе содержит также признаки неоднократности (п. "н"). Если виновный будет осужден за оба преступления одним приговором, то сразу будут применены все пункты и наказание будет назначено в пределах санкции ч. 2 ст. 105 УК - 20 лет лишения свободы (вариант с назначением пожизненного лишения свободы опускаем как не имеющий отношения к рассматриваемому вопросу). А какое наказание следует назначить в случае, когда каждое из преступлений было раскрыто в разное время и виновный осуждается за них разными приговорами?
Очевидно, что совокупности преступлений в смысле ст. 17 УК нет. Но имеются два приговора, каждым из них назначено наказание и нужно определить размер окончательного наказания, подлежащего фактическому отбытию. Если руководствоваться правилами ч. 3 ст. 69 УК, то окончательное наказание может быть назначено в виде 25 лет лишения свободы. В результате получится, что при одновременном осуждении за оба преступления с учетом всех квалифицирующих обстоятельств максимальное наказание не может быть больше 20 лет лишения свободы, а при осуждении за те же преступления с теми же обстоятельствами, но разными приговорами, предел увеличивается до 25 лет лишения свободы. Однако к моменту вынесения первого приговора второе преступление уже было совершено, хотя и не было раскрыто. Следовательно, причиной ухудшения положения осужденного (возможности увеличения окончательного наказания с 20 до 25 лет лишения свободы) окажется только то, что органы расследования не раскрыли оба преступления одновременно. Такое решение было бы явно несправедливым Поэтому представляется правильным вывод Пленума о том, что наказание должно назначаться в пределах максимальной санкции соответствующей части статьи.
Рекомендация, содержащаяся в п. 16 постановления Пленума, по существу является реализацией идеи о том, что положение осужденного не должно ухудшаться от того, что совершенные им преступления были раскрыты в разное время и он осуждается за них разными приговорами. И только такое решение соответствует принципу справедливости. На этом соображении основан зачет наказания, отбытого по первому приговору, предусмотренный в ч. 5 ст. 69 УК: в результате зачета положение лица, осужденного за каждое из преступлений разными приговорами, не ухудшается по сравнению с тем, которое сложилось бы при осуждении за них одним приговором. Следовательно, Пленум применил некоторые правила назначения наказания по совокупности преступлений к случаям, когда совокупности нет, но сделал это правильно, исходя из соображений справедливости. Отсюда вытекают и другие выводы; о максимальных пределах сложения лишения свободы в рамках санкции части соответствующей статьи (в нашем примере ч. 2 ст. 105 УК), и необходимости зачета наказания, отбытого по первому приговору, которая вытекает из ссылки в постановлении на ч. 5 ст. 69 УК.
В. Минская не согласна также с рекомендацией Пленума определить такое окончательное наказание, которое не может превышать максимального срока лишения свободы, предусмотренного соответствующей частью статьи Особенной части УК РФ, полагая, что эта рекомендация является излишней, так как окончательное наказание всегда будет ниже названного срока лишения свободы, ибо в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК следует зачесть отбытую часть наказания по первому приговору. Приведенное замечание представляется необоснованным, так как его автор смешивает две разные вещи - размер окончательного наказания, назначенного по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК, и размер наказания, оставшийся после зачета отбытого на основании ч. 5 ст. 69 УК Максимальные пределы сложения относятся только к первому этапу, т. е. когда определяется размер окончательного наказания, а не тогда, когда производится зачет. Иное решение приведет к необоснованному уменьшению пределов сложения. Поэтому указание Пленума на эти пределы является необходимым и правомерным.
Нельзя согласиться с еще одним критическим замечанием. По мнению В. Минской, указание о том, что окончательное наказание во всяком случае должно быть строже более строгого наказания, назначенного за любое из преступлений, входящих в совокупность, не всегда может быть соблюдено и при этом приводится пример о преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 105 УК, совершенном после вынесения приговора, осудившего лицо за такое же преступление. Во-первых, здесь вообще какое-то недоразумение, ибо в постановлении Пленума говорится о другом преступлении, совершенном до вынесения приговора по первому делу, а В. Минская в данном месте говорит о преступлении, совершенном после вынесения приговора, т. е. о ситуации, характерной не для совокупности преступлений (ст. 69 УК), а для совокупности приговоров (ст. 70 УК) и поэтому вообще не имеющей отношения к обсуждаемому вопросу.