Действительно, если право как специфическое явление, отличное от других, даже и схожих явлений, обладает собственным набором отличительных признаков, собственной структурой, то и естественное и позитивное право, как право, должны обладать общими системными элементами. Проблема подавляющего большинства теорий естественного права заключается в том, что последнее в них предстает как некий феномен в своих сущностных чертах отличный от права позитивного и, таким образом, при помощи родового понятия "право" описываются структуры, хотя и взаимосвязанные в определенных моментах, но принадлежащие к разным реальностям. Таковы, например, трактовки естественного права или как закона природы, или как идеи, олицетворяющей справедливость, индивидуальную свободу, социальный компромисс, общественное согласие и т.д. В первом случае отсутствует элемент долженствования, поскольку законы природы представляют собой законы сущего и, как следствие, не образуют никаких прав и обязанностей субъектов. Во втором случае происходит смешение идеи справедливого права, с правом как неким реальным действующим феноменом, объективной социальной реальностью. А ведь всякое право, как верно подчеркивал в свое время известный российский ученый Б.А. Кистяковский, "именно потому, что оно есть право, является всегда действующим или осуществляющимся правом". 11
Другой часто встречающейся ложной посылкой юснатурализма является отмеченное выше убеждение в том, что право олицетворяет собой абсолютное добро и не может выступать ни в какой иной роли. Здесь имеет место смешение рационально-этических целей, реализуемых или в потенции могущих быть реализованными в конкретной правовой системе, с правовой действительностью, в которой эти цели всегда имеют лишь относительную степень воплощения. Убедиться в том, что присущий многим концепциям юснатурализма аксиологический максимализм не имеет ни научного смысла, ни практического значения довольно легко - стоит только попробовать применить эти критерии к каким-либо действующим правовым нормам. Таковых в этом случае просто не окажется из-за их практического несовершенства и возможности различной оценки.
Известным слабым звеном естественно-правовых теорий является и неспособность отделить естественное право от морали, что зачастую ведет к их прямому отождествлению. Но то, что было закономерно на заре человеческой мысли, простительно в эпоху ее формирования, извинительно в период перехода к современному научному знанию, недопустимо сегодня, если только юриспруденция претендует на то, чтобы быть наукой.
Выход из этого теоретического тупика только один - необходимо отказаться от противопоставления естественного и позитивного права, т.к. всякое право, как это будет показано ниже, по своей природе позитивно (т.е. представляет собой реально функционирующую систему). Почетную капитуляцию можно осуществить двумя способами. Во-первых, можно признать, что естественное право не является правом в собственном смысле слова, а представляет собой нравственные представления о том, каким должно быть "настоящее" (позитивное) право. Этот вариант апробирован в науке 12, хотя, на наш взгляд, нравственная оценка права и представления о том, каким право должно быть - не одно и то же. Последний случай относится к сфере правосознания, затрагивая как правовую идеологию, которая основывается на определенных нравственных, точнее сказать, ценностных представлениях, так и правовую онтологию, т.е. знание объективных закономерностей бытия права. 13 Естественное "право" в этом варианте предстает как часть правосознания, а не как особый или даже единственно возможный вариант права. В этом случае корректней было бы не вводить слоган "естественное право", а прямо формулировать правовые идеалы, к которым необходимо стремиться. Практический аспект данной проблемы заключается в том, чтобы на основе здорового, укорененного в национальных религиозно-нравственных ценностях правосознания, формировать нормы адекватного, эффективного законодательства.
Второй способ основывается на признании естественного права частью права положительного, но отличающегося от иных разновидностей позитивного права своим особым качеством. Чаще всего это новое качество возникает при соединении права с моральными ценностями. Таким путем к обоснованию естественного права шел в своих ранних работах, например, известный российский дореволюционный правовед И.А. Ильин. Этот мыслитель, в частности, писал, что естественное право - это нормы положительного права, но "стоящие в согласии с моралью и справедливостью". В естественном праве мораль и право соединяются, и при этом, по мысли Ильина, достигается двойной эффект: "право остается правом, но получает значение моральной верности и становится естественным правом; мораль не вытесняется и не нарушается правом, но руководит его предписаниями и придает ему характер "естественности". 14 Но и в этом случае теряет смысл различение естественного (природного) и позитивного права, как теряет смысл "левое" при отсутствии "правого". Поэтому и в этой конструкции термин "естественное право" равноценен выражению "право, получившее моральную легитимацию". Речь фактически идет о том, что право может быть разным с точки зрения его оценки, прежде всего, моральной. И здесь из области теоретической проблема перетекает в область практическую: речь уже идет не об исследовании права как такового, а о формулировании желаемого права с точки зрения архефактов культуры. 15
Надо признать, что идея естественного права никогда не играла в русской правовой мысли роль, по своему значению хотя бы приблизительно сравнимую с той, какую она имела на индивидуалистическом Западе. Но эта роль не имела никакого отношения к формированию правовой науки, т.к. естественное право всегда было ее антиподом. Даже наиболее серьезная попытка придать естественно-правовой идее научной значение, предпринятая одновременно на Западе и в России на рубеже Х1Х - ХХ вв. не привела к искомому результату. Весь итог развития "возрожденного естественного права" в дореволюционной России свелся к мысли о необходимости ориентации позитивного права, формирующегося в государстве, на высшие духовные ценности. Но эта проблема как раз и не относится к специфике естественного права и была намечена еще в Х1 в митрополитом Иларионом. Не случайно сам инициатор возрождения естественно-правовой доктрины, П.И. Новгородцев, под конец своей жизни в ней разочаровался, как разочаровался и вообще в итогах развития западноевропейской правовой мысли. "Когда мы читаем "Дух законов" Монтескье - писал уже будучи в эмиграции этот незаурядный ученый, - или "Общественный договор" Руссо, "Метафизические основные начала учения о праве" Канта или "Философию права" Гегеля, то ни в одном из этих классических проявлений западной философско-правовой мысли мы не найдем … русского воззрения. Все эти труды говорят об осуществлении форм государства и права, "естественных законов", "категорического императива", нравственной идеи и вообще известного автономного внутреннего закона западной культуры". (Выделено мною - А.П.). Суть же русского духа в его понимании права и государства покоится, по убеждению Новгородцева, на совершенном признании и утверждении основ христианской религии. Но это одновременно означает "решительное отрицание всех основ классической западноевропейской философии права…" 16
Необходимо начать считаться с тем, что различные народы и государства развиваются неодинаково, и их исторический путь не может представлять собой одно-маршрутное и непрерывное восхождение к правовому идеалу. Россия, по-видимому, именно теперь более других нуждается не в "естественном" (лично-освобождающем), а в "совестливом" (лично-обязывающем) праве.
Не отвечает сегодняшним требованиям научного знания и естественный антипод юснатурализма - правовой этатизм, т. е. взгляд на право как на установление государства. 17 Этатистский нормативизм связывает право исключительно с государством потому, что только последнее обладает всей полнотой власти и, следовательно, монополией на принуждение. Последнее обстоятельство, по мысли сторонников такого подхода, является решающим для превращения установленных норм в общеобязательные, т.е. правовые нормы. Право, таким образом, понимается как нормы, установленные государством и формулирующие определенные императивные правила поведения, которым все обязаны следовать под угрозой наказания. Коренной порок такого подхода - односторонний и однобокий взгляд на право. То, что право может иметь государственную поддержку и защиту сомнений не вызывает, но право невозможно свести только к нормам, выражающим общенародную волю через государство. В любом языке словом "право" охватывается гораздо более широкий круг явлений. И это не случайно. Слово неразрывно связано со смыслом. И если этот смысл, правовой эйдос, не сводится к государственному установлению, то и нет оснований замыкать право в рамки государственно-организованных норм. То, что можно понимать под правом, пронизывает все сферы жизнедеятельности общества, существуя на всех его уровнях, и лишь верхушка правового айсберга пересекает границу юрисдикции государства. 18