Попечитель, выступающий перед судом по делу об опеке или наследстве, является законным представителем пропавшего без вести участника процесса (или, соответственно, умершего)[15] и уполномочен в том числе на активное ведение процесса. До тех пор, пока существует попечительство, в отношении умершего действуют положения § 53 ГПК (см. выше, разд. I.1) и он номинально считается процессуально дееспособным.[16] В качестве законного представителя попечитель, по меньшей мере в отношениях с третьими лицами, может быть уверен в своем положении.
4. Дозволительное и предполагаемое доверение.*** Особыми случаями договорного представительства являются дозволительное и предполагаемое доверение. В этих случаях место наделения полномочиями представляемым лицом занимает основанная на законе юридическая видимость, когда представляемый на самом деле не желал кого-либо управомочивать. В этом случае принцип «доверия», также господствующий в процессуально-правовых отношениях (§ 242 ГПК), благодаря судебной практике был перенесен и на процессуальное доверение.[17] Это в равной степени справедливо в отношении дозволительного доверения,[18] когда представляемый считает позитивным возможное ведение процесса другим лицом и дозволяет ему это, вместе с тем утверждая юридическую видимость наделения полномочиями.[19] В данном случае в соответствии с абз. 1 § 80 ГПК в качестве подтверждения разрешается не только письменно оформленная процессуальная доверенность, но также устная (абз. 2 § 89 ГПК) или выраженная другим убедительным образом.[20] В соответствии с § 171 и 173 ГГК дозволительное доверение должно быть упразднено еще до того, как противоположная сторона распознает его действительное отсутствие. Так как представитель выступает не в роли адвоката (поверенного), противоположную сторону, основываясь на абз. 1 § 88 ГПК, вряд ли можно упрекнуть в небрежности. Возможность в любое время заявить об отсутствии полномочий на ведение процесса у противной стороны в первую очередь направлена против предполагаемого доверения.[21] Здесь возникают принципиальные возражения относительно господствующего мнения, в соответствии с которым предполагаемому доверению может быть придана действенность полноценной гражданско-правовой сделки,[22] несмотря на то что представляемый не только ничего не заявил по этому поводу, но и беспечно воздерживался от каких-либо действий, по которым не обладающего полномочиями представителя можно было бы распознать и воспрепятствовать ему. Такой упрек в небрежности, может быть, и расходится с господствующим мнением, однако не в отношении обязательства, основанного на сделке, но во всех случаях, когда требование основывается на возмещении ущерба стороне договора, причиненного вследствие доверия стороны к действительности договора (абз. 1 § 280, абз. 2 § 311, абз. 2 § 241 ГГК).[23] Это справедливо в первую очередь для процессуального доверения: в данном случае сторона в соответствии с абз. 1 § 88 ГПК может защитить себя сама, в то время как предполагаемый представляемый должен быть связан с ведением процесса, о котором он не имеет никакой информации. Это само по себе не допустимо. Презумпция действительности процессуального доверения явно нарушает частную автономию и принцип честного процесса. Недавно Верховный суд также решительно и категорически отклонил распространение материально-правовых гарантий действительности договора (в силу § 172 и сл. ГГК) на процессуальное доверение, так как ГПК содержит собственные нормативные положения, имеющие в этих отношениях преимущественное действие.[24]
II. Сторона в силу занимаемой должности
В отличие от представителя, сторона, выступающая в процессе в силу своего должностного положения, делает это от своего лица. Однако лица, выступающие в таком качестве, не являются носителями действительного и осуществляемого субъективного права, но, занимая определенную должность, в силу закона распоряжаются им и имеют полномочие на ведение процесса. Наиболее распространенный пример — ведение конкурсным управляющим[25] процесса, возникающего в отношении всего имущества должника, входящего в конкурсную массу (абз. 1 § 80 Закона Германии «О несостоятельности»). После открытия конкурсного производства конкурсный управляющий может взять на себя полномочие на ведение уже возбужденных судебных процессов (абз. 1 § 85 Закона «О несостоятельности», § 240 ГПК). При этом должник не может быть самостоятельным субъектом новых процессуальных отношений ввиду отсутствия у него полномочий, и поданный им иск должен быть отклонен судом как недопустимый.[26]
То же самое относится к распоряжению по управлению наследственной массой (§ 1984 ГГК) или к исполнению завещания (§ 2211 и сл. ГГК). В обоих случаях наследники были лишены возможности реализовать в судебном порядке принадлежащие им на предмет наследования права. Пока имеется административное полномочие в силу занимаемой должности, иск наследника будет отклонен как недопустимый.[27] В интересах других лиц (совладельцев прав, претендентов и в первую очередь кредиторов) правообладателю передается не само право, но всего лишь полномочие на распоряжение и полномочие на ведение процесса, которые и возлагаются на должностное лицо — сторону в силу занимаемой им должности. Последнее действует от собственного имени и не как законный представитель правообладателя или как орган, от его имени осуществляющий управление имущественной массой.[28]
Стороны в силу занимаемой должности осуществляют функцию управления имуществом, одновременно принципиально отличаясь от наделенного полномочиями управляющего. В то время как управляющий реализует свое собственное право в качестве полностью управомоченого лица, сторона в силу занимаемой должности обращается с иском от своего имени в защиту чужого права. Генетически это близко к управлению чужим имуществом в своих или чужих интересах (например, уступка инкассации), а также к процессуальному замещению третьим лицом и связано с разделением полномочий на ведение процесса и на материальное обладание правом. На этом приеме покоится и право обращаться в суд от своего имени, но в защиту другого лица (см. ниже, разд. IV). Создание полномочия на самостоятельное ведение процесса и его исключительная принадлежность «стороне в силу занимаемой должности» в противоположность договорному выступлению в чужом интересе должны служить в первую очередь не правообладателю, а третьему лицу (особенно кредитору), чьи интересы сторона в силу занимаемой должности должна доверительно представлять. На это особенно ясно указывает обязанность в отношении собранного имущества в соответствии с § 1914 ГГК: здесь также обязанным является не представитель и не преемник правомочия на распоряжение, а сторона в силу занимаемой должности.[29]
III. Право на обращение в суд в защиту чужих прав в силу закона
Наряду с обращением в суд в силу занимаемой должности существуют другие ситуации, когда закон не соединяет полномочие на ведение процесса и материальное обладание правом. Причины, по которым кто-либо может реализовать как законный представитель чужое право от своего собственного имени, бывают материально- или процессуально-правовыми.[30]
1. Право на обращение в суд в силу материального права. Закон предоставляет материально-правовое правомочие на распоряжение «соуправомоченному лицу» (сокредитору, сособственнику, сонаследнику; абз. 1 § 432, § 1011 и 2039 ГГК), которое также без согласия остальных управомоченных лиц должно иметь возможность получения и изъятия общего предмета.[31] Как и в случае с полномочием на изъятие, принадлежащим узуфруктуарию (§ 1077, 1281 и сл. ГГК) или залогодержателю, истец выступает от своего имени, но в защиту чужих прав. Этим способом осуществление права даже тогда должно быть гарантировано, когда не все правообладатели едины в своем мнении, или согласие их всех невозможно получить своевременно.[32]
Без этой правовой конструкции при споре двух кредиторов между собой должник скорее всего оказался бы в роли третьего лица, смеющегося над ними со стороны. Так как управомоченное лицо, обращающееся в защиту чужих прав, само является стороной, оно одно несет риск судебных расходов, к тому же, законная сила решения об отказе в иске не будет распространяться на других управомоченных лиц.[33] Из утраты материальных и процессуальных полномочий одним из уполномоченных лиц тем не менее не следует, что соответствующие правомочия других управомоченных лиц уменьшились или могли быть самовольно и безвозвратно захвачены.