Если в такой ситуации должностное лицо на предложение принять взятку ответит – неожиданно для псевдовзяткодателя – согласием, то выполнение объективной стороны провокации взятки становится невозможным, даже если затем ценности все равно подкинут чиновнику тайно: должностное лицо уже выразило согласие на принятие незаконного вознаграждения. Передавая затем согласившемуся стать коррупционером чиновнику ценности, оказывая имущественные услуги, так и не ставший провокатором (в уголовно-правовом смысле) псевдовзяткодатель уже и объективно, и субъективно действует не с целью искусственного создания доказательств, а с целью выявления факта взяточничества.
С позиций уголовно-правовой оценки по ст. 304 УК РФ получается так: псевдовзяткодатель не довел преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам. Он полагал, что сможет юридически, так сказать, оболгать честного человека (сфальсифицировать доказательства вины чиновника), а тот действительно оказался склонным ко взяточничеству. Как в этой части квалифицируются действия псевдовзяткодателя: как уголовно не наказуемое в силу ч. 2 ст. 30 УК РФ приготовление к совершению преступления средней тяжести, предусмотренного ст. 304 УК РФ, либо как покушение на это преступление? Ответ на этот вопрос зависит опять же от понимания словосочетания «попытка передачи ценностей и т.д.».
Совершенно строгое толкование текста выраженного в ст. 304 УК РФ запрета приводит к тому заключению, что использованный законодателем грамматический оборот обозначает именно попытку передачи ценностей и услуг, когда псевдовзяткодатель преследует определенные в законе негативные цели. При этом как всякая попытка она может быть и успешной, и неудачной – как технически, так и в смысле достижения целей провокатора. Однако собственно достижение указанных целей в состав преступления не входит. А раз признаком преступления является лишь стремление к цели, но не ее достижение, то преступление окончено еще до момента получения должностным лицом имущества в обладание (до момента создания видимости обладания имуществом), до окончания исполнения имущественной услуги (т.е. уже в процессе ее исполнения).
Из такой трактовки следует, что состав провокации взятки включает в себя действия, направленные на передачу ценностей и услуг, при том, что технически попытка не обязательно должна завершиться, скажем, помещением ценностей в принадлежащие должностному лицу одежду, портфель, стол и т.п. Если к тому же понимать «попытку» в широком значении этого слова, то есть включая в нее и предложение принять взятку, сделанное, по условиям нашей задачи, псевдовзяткодателем в ожидании отказа и из желания использовать запись разговора для фальсификации доказательств якобы взяточничества, то выходит, что прерывание реализации умысла псевдовзяткодателя, не сумевшего стать провокатором, находилось на этапе выполнения объективной стороны преступления. Поскольку, однако, не все замысленные действия, относящиеся к «попытке», были выполнены, содеянное образует покушение на преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ.
Однако понимая, как и большинство исследователей, содержание обсуждаемого признака, исходя скорее из смысла соответствующего запрета, чем из буквы закона, приходишь к иному заключению, в соответствии с которым попыткой передачи ценностей или услуг законодатель не очень удачно назвал акт состоявшейся технически передачи (тайное подбрасывание, зачисление в тайне от чиновника денежных средств на открытый ему счет) будто бы взятки. В пользу этого говорит опять же указание в законе на такой признак преступления, как отсутствие согласия должностного лица принять ценности или услуги в качестве взятки: получение согласия исключает реализацию поставленных псевдовзяткодателем целей, названных в ст. 304 УК РФ, а констатация несогласия возможна только при тайном подбрасывании ценностей, оказании услуг либо при передаче их вопреки полученному предварительно отказу (на что, собственно, и обратил внимание Пленум).
В последнем случае окончанием преступления следует признать техническое завершение действий по передаче якобы взятки, действий, являющихся в то же время тем, что А. Э. Жалинский определил как имитацию согласия лица на принятие взятки (хотя имитирующие действия наверняка состоят не только в передаче лжевзятки). При таком подходе объективное развитие замысла выполнить состав провокации взятки оказалось в рассматриваемом нами случае прервано на этапе, предшествовавшем началу выполнения объективной стороны данного преступления: лицо еще только создавало условия для планируемой в дальнейшем попытки передачи лжевзятки, а должностное лицо неожиданно согласилось взятку принять. Поэтому содеянное заслуживает квалификации как приготовление к совершению преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, за что ответственность не наступает в силу ч. 2 ст. 30 УК РФ.
Что же касается цели шантажа, отделенной законодателем от цели искусственного создания доказательств, то и здесь смысл содержащегося в ст. 304 УК РФ запрета видится в воспрепятствовании созданию условий для оказания воздействия на честного (возможно, честного для, так сказать, одного этого случая) чиновника путем предъявления ему требований совершения определенных действий (бездействия). Именно честного, потому что закон не может охранять незаконные, коррупционные интересы должностного лица. Кроме того, в такого рода обеспечении безопасности деятельности бесчестного должностного лица просто нет смысла, ведь продажного чиновника и не надо шантажировать, его можно просто подкупить. Поэтому и в этом случае, то есть при наличии цели шантажа, состав провокации имеет место, только если согласие должностного лица на принятие ценностей или услуг в качестве взятки отсутствует.
Если наряду с целью шантажа лицо, передавая чиновнику ценности, оказывая услуги, желает совершения последним определенных актов должностного поведения в пользу передающего (представляемых им лиц), то содеянное является не провокацией, а, как правильно пишет Н. А. Егорова, дачей взятки. Взяткодатель вполне может еще до момента передачи взятки планировать в дальнейшем шантажировать должностное лицо и с этой целью, допустим, тайно зафиксировать факт передачи им чиновнику ценностей. От этого, однако, дача взятки не становится ее провокацией: признаки последней кроме цели шантажа отсутствуют.
Может ли лицо, не нуждающееся в совершении чиновником каких-либо действий в свою пользу, передать последнему ценности, предоставить услуги только с целью шантажа? Образует ли содеянное, не будучи в силу получения согласия чиновника принять взятку ее провокацией, дачу взятки?
Если согласие чиновника достигнуто, то полагаем, что постановка первого вопроса неправомерна в принципе. Получается ведь так: должностное лицо принимает ценности за конкретные действия или бездействие, после чего его никто не задерживает, но взяткодатель получает возможность путем фиксации обстоятельств передачи ценностей шантажировать в дальнейшем чиновника имевшим место фактом коррупции. При этих условиях то утверждение, что передавшее ценности лицо не нуждалось в совершении чиновником за взятку оговоренных действий (бездействия), для уголовно-правовой оценки значения не имеет, поскольку предметом преступного договора было как раз определенное поведение подкупленного должностного лица, и договор этот в части, имеющей значение для квалификации взяточничества, выполнен.
Действия взяткодателя, направленные на последующий шантаж, если после передачи ценностей реализация его замысла будет прервана не по его воле, следует помимо дачи взятки расценить – при наличии к тому, конечно, иных необходимых условий – и как приготовление, допустим, к вымогательству либо, скажем, к преступлению, предусмотренному ст. 294 УК РФ. В последнем случае подобным образом можно расценить приготовление к шантажу судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, в целях воспрепятствования осуществлению правосудия либо всестороннему, полному и объективному расследованию дела. Другое дело, что привлечь к уголовной ответственности в последнем случае его не удастся, поскольку преступление, предусмотренное ст. 294 УК РФ, не относится к категории тяжких.
Н. А. Егорова рассматривает совершенные частным лицом действия, о которых говорится в ст. 304 УК РФ, как возможное приготовление к заведомо ложному доносу (ст. 306 УК РФ). Если, говорит она, доказан умысел на заведомо ложное сообщение о совершенном преступлении, но действия, указанные в ст. 306 УК РФ, не имели места по не зависящим от виновного обстоятельствам, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 304 и ст. 30, ст. 306 УК РФ. Здесь, конечно, имеется в виду приготовление к преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30 УК РФ (ложный донос о преступлении, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения), так как за приготовление к преступлениям, предусмотренным ч. 1 и 2 ст. 306 УК РФ, ответственность не наступает. Вместе с тем вопрос о возможности вменения в рассматриваемом исследователем случае совокупности преступлений не так прост.
Если провокация взятки является подготовительной стадией, созданием условий к заведомо ложному доносу, то именно к доносу, соединенному с искусственным созданием доказательств обвинения (ч. 3 ст. 306 УК РФ). Исследователь полагает, что если оба эти преступления (предусмотренные ст. 304 и 306 УК РФ) доведены одним и тем же исполнителем до конца, ответственность должна наступать только по ч. 3 ст. 306 УК РФ, так как искусственное создание доказательств обвинения является признаком объективной стороны квалифицированного состава заведомо ложного доноса.
Против этого решения трудно возразить, особенно имея в виду новую редакцию ст. 17 УК РФ, согласно которой совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. Сопоставление санкций ст. 304 и ч. 3 ст. 306 УК РФ также не препятствует такому выводу. Однако возникает вопрос об обоснованности той точки зрения, что остановка вне воли лица развития замысла на ложный донос (ч. 3 ст. 306 УК РФ) на стадии приготовления, но когда преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ, уже окончено, образует совокупность преступлений.