Однако критерий противопоставления подряда и поставки, предложенный Венской конвенцией весьма примитивен. Позиция, воплощенная в Конвенции, целиком заимствована из римского права. Договор, по которому заказчик должен передать исполнителю значительное количество материала для изготовления вещи, никак не может быть куплей-продажей. В то же время договор, по которому заказчик не должен передавать исполнителю материалы, вовсе не будет однозначно договором купли-продажи, по крайней мере, с точки зрения российского права. Кроме того, современный российский ГК указывает, что работа выполняется именно иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами[14].
В качестве еще одного возможного критерия предлагается следующий: для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работы. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, регулируется им, то можно вести речь об отношениях подряда. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор куплей-продажей. М. И. Брагинский описывает этот критерий так: хотя организатором работ является подрядчик, в процессе выполнения работ активно участвует и заказчик. Таким образом, если в конкретный договор включается право заказчика проверять ход и качество работ – налицо подряд. Однако этот критерий страдает тем же недостатком, что и предыдущий: он не имеет абсолютного характера, допускает исключения, а значит, может носить лишь факультативный характер. Далеко не всегда заказчику в договоре подряда интересно, каким образом подрядчик изготавливает вещь. Быть может, в большинстве случаев это и так, но исключения возможны. Например, если я заказываю мебель, мне совершенно безразлично, по какой технологии будет действовать исполнитель, и я не собираюсь его контролировать.
Статья 715 ГК в п.1 императивно установила, что заказчик вправе в любое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Таким образом, не включение в конкретный договор условия о праве заказчика контролировать ход работы вовсе не означает, что перед нами – договор купли-продажи. Напротив, включение подобного условия в договор купли-продажи также возможно, и оно не превратит куплю в подряд. Например, покупатель партии автомобилей, серийно выпускаемых заводом, может наблюдать за сборкой именно этой партии. Таким образом, использовать ст. 715 ГК для различения подряда и купли-продажи нельзя, так как в конкретном договоре право контроля может быть вообще не оговорено, и тогда чтобы установить, есть ли у кредитора это право, придется сначала решить, с каким договором мы имеем дело. Получится замкнутый круг.
Наиболее логична, на мой взгляд, но все-таки не может быть принята полностью, точка зрения В. В. Ровного, согласно которой подряд существует везде, где вещь изготавливается должником, а купля-продажа появляется при том условии, что должник приобретает вещь у третьих лиц. Поэтому В. В. Ровный предлагает «de lege ferenda» относительно вещи – предмета договора купли-продажи отказаться от возможности ее создания продавцом, то есть изложить п. 2 ст. 455 ГК так: договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара, который будет приобретен продавцом в будущем[15].
Однако и с В. В. Ровным все-таки нельзя полностью согласиться. Различие между куплей-продажей и подрядом несколько тоньше. Сравним приобретение партии автомобилей у автозавода-изготовителя с заказом эсминца у судостроительного завода. И автомобилей, и эсминца еще не существует на момент заключения договора: их только предстоит изготовить. Это обстоятельство вполне может быть известно заказчику-покупателю. Допустим также, что заказчику эсминца нет дела до того, как именно должник будет строить корабль – он полагается на честность и опытность кораблестроителя. Само собой, еще менее процесс сборки интересует покупателя автомобилей. В обоих договорах, естественно, установлены сроки исполнения договора. De lege lata, оба обязательства тождественны. И все же разница между ними есть.
При заключении договора на приобретение серийно выпускаемых автомобилей покупатель даже не будет оговаривать обязанность продавца изготовить эти автомобили. Завод штампует их вне зависимости от наличия заказов, в надежде выйти на рынок и продать их там. Напротив, подрядчик берется за работу лишь при поступлении заказа. Предмет договора подряда априори не может быть изготовлен без заказа. При подряде вещь изначально изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов (что исключено при купле-продаже, где вещь производится «на рынок», то есть приобретатель еще не известен, а стало быть, не может и поставлять материалы). Предмет подряда делается не на рынок, не для торгов, его приобретатель известен заранее.
Целью договора подряда выступает изготовление вещи, а купли-продажи – только передача права собственности. То есть непременным элементом правоотношения подряда является обязанность подрядчика изготовить вещь, в правоотношении же купли-продажи такой обязанности у продавца нет, даже если вещи – предмета правоотношения – еще не существует в природе. Изготовление вещи здесь не образует части правоотношения.
И так, если заключен договор купли-продажи вещи, которую только предстоит изготовить, то само изготовление этой вещи не охватывается договором и не становится обязанностью должника. Его контрагенту хорошо известно, что должник изготовит вещь и без заказа, и потому он не договаривается с продавцом по данному вопросу. Договариваться вообще имеет смысл лишь о том, что не будет сделано без договоренности. Раз содержанием договора подряда становится обязанность подрядчика изготовить вещь, отсюда следует, что без договора тот бы не приступил к ее изготовлению.
Близко к такой позиции подходит и В. В. Ровный. Он пишет, что договор можно квалифицировать исходя из того, знал или нет приобретатель вещи о ее изготовлении продавцом: «Так, в спорных случаях знание приобретателя о том, что продавец будущей вещи является ее изготовителем, могло бы быть решающим при обращении к правилам гл. 37 ГК, тогда как незнание этого факта – к правилам гл. 30 ГК». Однако сам по себе факт создания вещи должником не имеет существенного значения.
Единственным отличием подряда и купли-продажи, таким образом, оказывается цель, с которой изготавливается вещь, или, другими словами, могла ли вещь быть изготовлена должником без заказа. Это различие может быть объективно установлено и потому подлежит применению на практике. [16]
Предлагаемые в доктрине и практике критерии различия договоров, предметом которых является выполнение работы, чаще всего относятся к разряду формальных[17]. Так, М. И. Брагинский видит различие договора подряда и договора услуг только в том, что в самом ГК (ст.128) в качестве объекта гражданских прав выделены два объекта: работы и услуги[18]. Е. А. Суханов, считает что, основным отличием договора подряда от договоров об оказании услуг является результат выполненных работ, имеющий овеществленную форму. В договорах об оказании услуг деятельность исполнителя и ее результат не имеют вещественного содержания и неотделимы от его личности, будь то концерт выдающегося музыканта, деятельность поверенного или перевозка груза[19].
Наиболее часто возникает необходимость разграничения подряда и трудового договора. Их близость предопределена тем, что оба договора охватывают правовым регулированием процесс труда. При этом сложившиеся в хозяйственной практике формы организации труда на столько сближают эти две формы правового регулирования отношений в сфере найма труда, что грань между ними становится недостаточно четкой[20]. Особенно это заметно в связи с выполнением гражданами работ по так называемым трудовым соглашениям. Какой договор лежит в основе трудового соглашения – трудовой или подрядный – можно выяснить, лишь поняв суть различия между этими договорами. И заказчика в договоре подряда, и работодателя в трудовом договоре вынуждает к заключению договора потребность в деятельности какого-либо специалиста, однако способ, форма удовлетворения этой потребности различны. Так, по договору подряда удовлетворение интереса заказчика обеспечивается результатом работы подрядчика, по трудовому же договору интерес предпринимателя заключается в выполнении работником определенной трудовой функции, характеризуемой специальностью, квалификацией и должностью. Иными словами, основной акцент в регулировании трудовых отношений делается на регламентацию процесса труда, в то время как в подряде он смещен на регламентацию достижения и передачи результата труда заказчику[21]. Производным является признак подчинения работника правилам внутреннего трудового распорядка либо иного упорядочения его деятельности со стороны работодателя. Подрядчик же, как самостоятельно хозяйствующий субъект не зависит от заказчика при определении способа выполнения заказа и достижения результата. Кроме того, для подряда характерно то, что подрядчик выполняет работу из собственных материалов, своими силами и средствами, т. е. своим иждивением, рискует не получить вознаграждение за выполненную работу при случайной гибели или повреждении ее результата, т. е. за свой риск, а по трудовому договору работнику вознаграждение должно быть выплачено даже если выполненная им работа не привела ни к какому положительному результату, ибо оплате, хотя бы и в минимальном размере, подлежит сам процесс выполнения работы. Наконец, все изданные работником по трудовому договору вещи принадлежат его работодателю. Вещи же, созданные по договору подряда, до момента их передачи заказчику принадлежат на праве собственности подрядчику[22].