Франчайзинг, как уже отмечалось выше, основан на использовании торговой марки. Поэтому в соглашение о франшизе обязательно включают пункт о защите торговой марки и действиях франчайзера в случае незаконного ее использования. Для франчайзи торговая марка будет фундаментом его франчайзинговых отношений, за которую он выплачивает определенную договором сумму. Кроме того пункты франшизного соглашения должны обеспечивать франчайзеру получение справедливого вознаграждения в случае продажи франшизы. Все эти положения имеют важное значение и требуют юридических советов. Хотя соглашение должно отвечать принятым стандартам, предпринимателю следует попытаться дополнительно обсудить ряд положений, которые имеют принципиальное значение при принятии решения об инвестициях в предприятие–франчайзи.
После того, как структура системы франчайзинга установлена, встает вопрос выбора самых подходящих франчайзи. Франчайзи должны отбираться, а не продаваться. Обычно соглашение о франчайзинге заключается сроком на 10, 20 или более лет.
На всем протяжении взаимоотношений от зарождения идеи франчайзинга до смены франчайзи необходимо тщательно планировать все деловые и юридические аспекты бизнеса. Это не только сэкономит средства в будущем, но и будет способствовать усиленному развитию франчайзинговой системы.
Возможные неудачи на раннем этапе
Одно из наиболее тяжелых явлений, которое может произойти на раннем этапе развития системы, это неудача франчайзинга. Дополнительное участие в управлении, время, силы и деньги, которые требуются для исправления ситуации, увеличивают размер расходов франчайзера. Неудача на раннем этапе отрицательно влияет на развитие системы, отнимает внимание и время на выяснение причин и может уменьшить эффективность управления. Проверка способности расширять систему не будет достаточно серьезной без опыта выяснения причины ранней неудачи.
Если такая неудача имеет место, то это сигнал, который нельзя игнорировать, и, если ей не уделить должного внимания, то возможное судебное разбирательство отрицательно отразится на всей системе. Для большинства франчайзеров трудно дать точный ответ на этот вопрос, особенно если они успешно руководили подразделением некоторое время. Франчайзер, который располагает системой управления и информации, должен был заметить проблему заблаговременно, чтобы можно было ее исправить. Если система управления и информации не работала достаточно эффективно, ее нужно исправить.
Возможно причиной неудачи было не плохое управление или информация, а более фундаментальная проблема. Может быть это бизнес, в котором успех был достигнут исключительно за счет личных качеств его владельца и, которые нельзя распространить как систему для все франчайзи. Этот вопрос следует поставить на самой ранней стадии системы.
Однако неудачи не всегда являются виной системы. Когда обучение персонала завершено, контракты подписаны, франчайзи начинает работать как самостоятельный бизнесмен. В этом случае его способности определят уровень успеха. Франчайзер не может гарантировать успех франчайзи. Как сказал один юрист по франчайзингу: «Каждый франчайзи сохраняет за собой конституционное право на неудачу». Владельцу фирмы, обвиненному в искажении каких–либо условий, зачастую бывает достаточно предъявить подписанный документ в доказательство того, что его партнер был информирован о расходах и риске, прежде чем был положительно решен вопрос о сотрудничестве. Регулирование прежде всего уменьшает количество необоснованных обвинительных актов как против владельца фирмы, так и против владельцев франчайзингов. Это доказывает и тот факт что с момента подписания соглашения количество судебных разбирательств (по зарубежным оценкам), касающихся франчайзинговых фирм, резко сокращается. Однако вместе со всеми положительными моментами регулирования есть и некоторые отрицательные с точки зрения времени и расходов. Ведение деятельности в соответствии с действующим хозяйственным правом и налоговой системой, согласованными с особенностями франчайзинга предусматривает значительные дополнительные нагрузки и обязанности. Чтобы избежать излишней суеты и траты времени, необходим юрист, знающий вопросы франчайзинга, который сможет устранить многие, иногда весьма сложные и дорогостоящие по своим последствиям проблемы. Отсутствие правильно оформленных юридических документов, отражающих особенности бизнеса, может стать тормозом в развитии франчайзинговых фирм.
Таким образом, франчайзинг требует от обеих сторон (и от франчайзера и от франчайзи) серьезного отношения к делу. Каждый из них прежде чем начать совместное дело, должен произвести анализ и оценку всех факторов (товар, рынок, цены, издержки, конкуренты), взвесить свои возможности и разработать концепцию вхождения во франчайзинг.
Франчайзинг требует четкого юридического оформления взаимных отношений франчайзера и франчайзи. Оно осуществляется посредством заключения франчайзингового соглашения. Это важнейший документ, и не следует экономить ни времени, ни денег на юридическую и экономическую проработку деталей франчайзингового соглашения. Рублевая экономия на стадии подготовки соглашения может обернуться потом миллионными потерями.
Франчайзинг может стать успешным только при соблюдении принципов равноправного сотрудничества и взаимной выгодности. Ни франчайзер, ни франчайзи не должны искать для себя односторонних преимуществ. Это требование не только деловой этики, но и экономики. Всякая потеря у одной из сторон неизбежно приведет к потерям и у другой стороны. На всех стадиях отношений при подготовке договора, при его заключении и в процессе исполнения сторонам следует опираться на экономические расчеты, соблюдать требования закона и нормы деловой этики.
Содержание договора о франшизе
Важнейшим элементом системы франчайзинга является соглашение о франшизе. Именно оно определяет весь характер и технологию взаимоотношений франчайзера и франчайзи, поэтому, решая вопрос о вступлении в бизнес через франчайзинг, необходимо предельно четко представлять себе какую роль, сыграет конкретное содержание этого документа.
Законодательство ни в России, ни в других странах мира не выделяет соглашение о франшизе в качестве особого вида договоров, таких, как, например, договор купли–продажи, договор аренды, договор подряда и т. д. Юристы обычно рассматривают этот договор как гибридную форму, сочетающую в себе элементы лицензионного соглашения и дистрибьютерского договора.
Несомненно, в нем есть и то, и другое. В то же время содержание соглашения, как правило, существенно шире, поскольку отношения между франчайзером и франчайзи намного разнообразнее. Поэтому более точно суть этого договора выражается в понятии «договор о сотрудничестве".
Согласно действующему в России законодательству любой договор должен иметь обязательные условия:
* предмет договора;
* цена,
* сроки исполнения.
Наряду с этими обязательствами для всякого договора условиями в соглашении о франчайзинге предусматривается целый ряд дополнительных условий, устанавливающих и конкретизирующих формы сотрудничества франчайзера и франчайзи.
Включение или невключение в договор этих дополнительных условий и их конкретное содержание с юридической точки зрения целиком зависит от воли сторон, то есть потенциальных франчайзера и франчайзи. Сам предмет договора требует, чтобы целый ряд аспектов не оказался упущенным, а получил в нем то или иное отражение. Поэтому, приступая к составлению соглашения, стороны должны четко уяснить себе, о чем они хотят договориться и что будет являться предметом их договора. Этим будут предопределены все остальные положения, которые будут включены затем в окончательный текст соглашения.
Что же является предметом соглашения о франшизе?
Во всех случаях им является право на использование имени, регуляции и способов ведения бизнеса, имеющихся у франчайзера и зарекомендовавших себя на рынке.
Это может быть право на обслуживание клиентов с использованием рекламы и торговой марки фирмы–франчайзера (как, например, в системе кафе МакДональдс или в системе фирменных магазинов ADIDASSport. Это может быть право на продажу товаров определенного вида (как, например, в автомобильной промышленности США, где дилеры часто выступают в роли франчайзи). Это, наконец, может быть право на производство товаров особой конструкции и/или технологии, разработанными фирмой–франчайзером.
Какими бы ни были различные сферы бизнеса, ведущегося на условиях франчайзинга, предметом соглашения всегда является передача прав и возможностей эффективного ведения бизнеса, которыми располагает франчайзер и которые отсутствуют у франчайзи.
Может возникнуть вопрос: почему же франчайзи не заимствуют эти возможности (технологию, рекламные вывески, методы организации и управления), просто изучив их методом наблюдения и не прибегая к заключению договора? Почему сотни тысяч предпринимателей соглашаются платить за право пользования системой франчайзера даже в тех нередких случаях, когда они знают ее во всех деталях?
Ответ на эти вопросы дает понятие ,,промышленная собственность". Оно охватывает широкий круг объектов: изобретения, товарные знаки и знаки обслуживания, промышленные образцы, опытные модели, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения товаров. Именно потому, что они защищены и в случае неправомерного заимствования права собственности на эти объекты его можно защитить в судебном порядке, потенциальные франчайзи вынуждены заключать договор и получать права пользования соответствующими объектами промышленной собственности за плату.