Однако надо обратить внимание и на следующее. Действительно, на протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на форму права. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе.
Уже юристы Древнего Рима выделяли в праве всех народов нечто общее, присущее всем системам, и особенное, те черты права, которые были характерны для отдельных государств и правовых систем.
«Все народы, — писал Гай, — которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей». А в XIII веке Фомой Аквинским была предложена концепция о двух формах существования права: в виде божественного закона, закреплявшего гуманистические и нравственные начала появления и существования человечества, и в форме законов, идущих от власть предержащих, от государства, от человека.
Затем в XVIII-X1X веках резко усилилась дискуссия о соотношении естественного и позитивного (законодательного) права. Сторонники естественного права действительно могли опираться в своих логических построениях на подчас отсутствие разумных, нравственных обоснований законодательства абсолютистских монархий, прежде всего закреплявших крепостничество, произвол, дикие формы судопроизводства и т. п. Вспомним знаменитое выражение одного из выдающихся просветителей: человек рождается свободным, а везде он в оковах!
В атмосфере европейского просвещения критика законодательства с позиций разума, морали, которая опиралась на выведенные и сформулированные трудами просветителей естественно-правовые идеалы (право на жизнь, на свободу, на безопасность, на собственность и др.) имела, конечно же, положительное и даже сокрушительное для абсолютизма значение. Как имела такое же значение и критика с естественно-правовых позиций в XX веке социалистического законодательства. Эта критика опиралась на так называемое «широкое» понимание права, в которое вкладывались рациональные естественно-правовые идеи. Критиковалось, в частности, «узкое» понимание права, которое, по мнению критиков, сводило форму права лишь к законам.
В XX веке естественно-правовая доктрина приобрела форму концепции о правах и свободах человека, причем набор этих прав и свобод стал общепризнанным и четко определенным. И самое главное — эти права и свободы перестали быть некими логическими построениями, результатами умственных усилий тех или иных юристов и философов, а приобрели юридически законченную форму. Они вошли в четко очерченных формулировках в международные декларации, конституции, иные акты. Особенно значимым является закрепление прав и свобод человека, составляющих ядро в основополагающих разделах конституций.
Таким образом, в XX веке по критерию формы права исчезает разница между естественно-правовыми положениями, вытекающими из самого существования человека (его основными правами и свободами), и другими правовыми положениями. Форма становится единой для всех
сфер права — объективированное закрепление получают все правила поведения в актах и иных источниках.
Некоторые ученые полагают, в этой связи надо говорить о двух формах права — внешней и внутренней. По их мнению, внешняя форма — это закрепленные в актах и иных источниках объективированные правила поведения, а внутренняя — эта та самая формальная определенность, которая четко закрепляет меру свободы, границы, масштаб поведения в конкретной норме, устанавливает ее иерархию в системе права, отражает иные аспекты устройства права как системы.
Однако практическое значение все же имеет предложенное выше определение формы права. Именно оно позволяет ориентировать юридических работников на конкретные нормы права, их закрепление, использование, совершенствование и т. д. В целом такое понимание формы права способствует и упорядочению, стабилизации общества. Но, разумеется, эти нормы должны быть обоснованными, формально определенными, исполнены в лучших традициях законодательной техники и т. д.
Отмечу, что в отечественной теории права развивается еще один подход к определению формы права — информационный.
Как уже упоминалось в первой теме, право имеет информационную природу — содержание правил поведения можно трактовать как перспективную (предписывающую) информацию. Современные технологии позволяют хранить эту информацию на различных носителях — бумажных носителях, магнитных лентах, дискетах и т. д. С учетом появления новых носителей информации, а не только бумажных, форму права можно определить как общеобязательные правила поведения, зафиксированные на самых различных носителях информации. И это «информационное» определение формы права учитывает современные представления о новых источниках права и отражает некоторые новые требования, которые предъявляются к оформлению правовых правил поведения.
Например, в ФРГ имеется законодательно установленное правило, согласно которому является обязательным такая формализация акта, принятого государственным органом (формат, расположение грамматических структур и т. п.), которая бы позволила обрабатывать его на ЭВМ — хранить, выдавать и т. п. При несоблюдении этих требований запрещается регистрация акта и он не приобретает юридического значения, становится юридически ничтожным.
Наконец, об источниках права. Это понятие получило широкое распространение в XIX веке, стало предметом исследования в отечественной теории государства и права. Ученые выделяли два главных способа образования норм права. Первый проистекал из решающего участия государства в создании правовой нормы. Это был, по их мнению, наиболее распространенный способ. Прямое предписание власти устанавливало законы, обязательные для всех членов общества. Но нормы позитивного права, отмечали они, могут возникать и без непосредственного участия законодателя — они складываются в виде обычая и уже затем утверждаются законодателем. Эти две формы права — закон и правовой обычай — и называли в XIX веке источниками права. В этом смысле источник права, как утверждалось в дореволюционной юридической литературе, это и определенным образом формализованный акт, откуда, собственно, и проистекают сведения о правиле поведения. Однако высказывании и иные взгляды на источник права. Под источником права предлагалось понимать силы, причины, образующие право, но вовсе не те причины, которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только те причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, т. е. обусловливают, обеспечивают их обязательность.
Словом, существуют разные подходы к определению источника права. Но в современной теории права особых проблем с этим понятием уже не возникает. Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права — это синоним понятия формы права. Поэтому в учебных курсах по теории права можно встретить такое обозначение темы «формы (источники) права». В этом контексте говорится и о видах источников права. При этом имеется в виду разновидность формы права (акты госорганов, прецедентные решения судов и т. д.).
61. Источник (форма) права: понятие, виды.
Понятие "источник права" существует много веков. Столетиями его толкуют и применяют правоведы всех стран. Если исходить из общераспространенного значения термина "источник", то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения.
Наряду с этим источником права следует также признать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и' признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.
Обычно в теории называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В отдельные исторические периоды источниками права признавали правосознание, правовую идеологию, а также деятельность юристов.
Наиболее древней формой права является правовой обычай, т.е. правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев — отсылка к ним в тексте законов.
Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только "сердцевина" дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, "ratiodecidendi". Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов.