3. Теория правил: Х.Л.А.Харт (р. 1907)
Харт аргументирует свою теорию, изображая общество, аналогичное примитивным сообществам, структура которых основывается на первичных правилах исполнения обязанностей. Эти правила содержат ограничения на свободное использование силы, не поощряют воровства и обмана. В то время как в таком обществе существует напряженность между теми, кто соблюдает правила, и теми, кто их отвергает, эти последние должны составлять меньшинство, поскольку в противном случае общество не могло бы выжить.
Такая простая форма социального контроля, указывает Харт, страдает тремянедостатками:неопределенностью социальной структуры, статическим характеромправил и неэффективностью и расплывчатостью характера социального давления, обеспечивающего выполнение правил. Исправление этих недостатков достигаетсядобавлением к первичным правилам трех вторичных:правило признания, правило изменения и правило правосудия. Неопределенность социальной структуры преодолевается введением правила признания, благодаря которому правила поведения признаются имеющими обязательный характер. Это правило, таким образом, дает надежный способ рассеять какие-либо сомнения относительно существования первичных правил. Статический характер правил исправляется введением правила изменения, которое разрешает определенному человеку или группе лиц вводить новые первичные правила жизни сообщества. И, наконец, неэффективность, и расплывчатый характер социального давления преодолевается правилами правосудия, которые позволяют отдельным лицам принимать властные решения по поводу нарушения первичных правил в той или иной конкретной ситуации.
Таким образом, первичные правила налагают обязанности, а вторичные наделяют властью. Суть правовой системы, считает Харт, заключается в соединении первичных правил, устанавливающих обязанности, с вторичными правилами признания, изменения и правосудия.
Итак, его аналитическая позитивистская теория права решает важнейшую задачу, а именно: объединяет проблемы признания и социального повиновения, которые считаются существенными элементами права исторической (Савиньи) и социологической (Эрлих) теорий и которые рассматриваются далее в связи с проблемами власти, команды и санкции, считающимися важнейшими аспектами права, в теориях других аналитических позитивистов (Остин и Кельзен, которые рассматривались нами ранее).
Прагматический позитивизм:Дж. Фрэнк.
Разновидностью современного юридического позитивизма следует считать прагматический позитивизм в праве (американская и скандинавская школы «реального права»). Если аналитическая юриспруденция с ее формализмом и догматизмом получила прозвище «юриспруденция понятий» (Р. Иеринг), то реальную школу в правоведении можно по аналогии назвать «юриспруденцией выработки и принятия решений».
Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойствия, когда во всеоружии методов современной психологии и социологии стали фиксировать внимание на том, что суды и представители юридической профессии делают в действительности. Наиболее известной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современный разум» (1930), которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существующему фонду научных знаний, сколько призвала к радикальному пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как знание или как истина.
Книга, в частности, понуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве, поскольку Д. Фрэнк бросил вызов так называемым конвенциональным суждениям (условным суждениям, юридическим фикциям) и поставил под сомнение то, «как мы думаем, и что мы думаем о праве». При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он нашел себе союзника в лице судьи и теоретика права О. Холмса, который утверждал: «Общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев».
Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк акцентировал внимание на том, что право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения (в виде реального делания, а не говорения только). Это решение лишь в малой степени, возможно предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к согражданам.
В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнк провозгласил этот набор позиций в истолковании права не лишенным, недостатков вследствие того, что речь сводится фактически к обсуждению «актуальности прошлых решений». Другим «очевидным промахом» Фрэнк посчитал словосочетание «правовой реализм», которое было использовано для описания работы суда, (намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца, а юриста «реалиста», юриста «экспериментатора» и т. д.).
Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностями школ традиционного подхода- правыми и левыми, которые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к моменту нормативной определенности в праве. В ответ Фрэнк возражал, утверждая, что в значительной своей пропорции судебные решения все же являются непредсказуемыми до того момента, пока судебное дело не принимается к производству или пока оно не начинается слушаться в судебном заседании.
В работе Фрэнка нет специальных упоминаний о естественном праве, но есть общее высказывание о его актуальности. «Я не понимаю, как любой добропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права, которые относятся к человеческому поведению и которые были провозглашены Фомой Аквинским. Среди них первичность стремления к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому своего и вторичность таких принципов, как «не убии», «не укради», «возвращай врученное тебе по доверию».
Основная критика, которой не позитивисты подвергают позитивистов, заключается в том, что, отвлекаясь от содержания права, аналитический позитивизм перестает играть какую-либо практическую роль в поддержании мира и порядка, Поэтому критики сомневаются, есть ли какая-либо польза в чисто формальных заклинаниях позитивизма.
Кроме того, имеются конкретные критические замечания, относящиеся к Бентаму, Остину, Кельзену и Харту,
1. БЕНТАМ
1.Бентам приравнивает добро к удовольствию, а справедливость рассматривает как фактор, благоприятствующий удовольствию. Это разрушает моральное содержание терминов"добро"и "справедливость". Если какое-либо действие является добром только потому, что оно приносит удовольствие действующему лицу, тогда это исключает какую-либо возможность моральной оценки этого действия. Заявлять, что это действие правильно потому,что оно доставляет удовольствие лицу, его производящему, означает снять тот самый вопрос, который мы поднимаем, когда спрашиваем, является ли данный поступок правильным, хотя он и доставляет удовольствие. Моральность того или иного поступка состоит не в тенденции доставлять удовольствие, а в его моральной оценке.
2.Бентам не только описывает, что такое добро или спра-
ведливость, но и настаивает, что мы должны стремиться к их
достижению. Для него цель права состоит в служении прин-
ципу полезности. Действуя таким образом, Бентам в действи-
тельности предлагает принять свой этический принцип "наи-
большего счастья для наибольшего количества людей". Такая
этика или идеология не является ни универсально приемле-
мой, ни логически выводимой из его дефиниций. Или, более
того, она является выводом из его ложных дефиниционных
посылок. Если вы их примете, тогда, конечно, вывод следует
в соответствии с правилами силлогизма.
3.Он преувеличивает роль рациональных моментов в воп-
росах морали. Он верит, что для того чтобы убедить кого-ни-
будь в той или иной моральной оценке, надо лишь показать,
что данное действие способствует счастью.
4.Для Бентама принцип наибольшего счастья является
единственным абсолютным и универсальным правилом. Поскольку это единственное правило, способствующее достижению счастья, он доказывает, что именно ему необходимо следовать. Однако при этом он допускает логическую ошибку, выводя должное из сущего выше, так как он предполагает, что из чего-то, что является универсально желаемым, следует, что мы должны стремиться к его достижению.