Вопрос о том, любое или только существенное нарушение процессуальных правил получения и закрепления доказательств должно рассматриваться как препятствующее допустимости доказательства, относится к дискуссионным в теории уголовного процесса. Некоторые авторы полагают, что его решение должно зависеть от того, возможно ли исправить нарушения, допущенные при производстве следственного действия. Однако ни ч. 2ст. 50 Конституции РФ, ни ч. 3 ст. 69УПК, согласно которой доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоя-тельств, перечисленных в ст. 68 УПК, не упоминают о “существенности” или “неустранимости” нарушения. Поэтому защитник вправе настаивать на недопустимости использования обвинительного доказательства при обнаружении любого отступления отправил, установленных для его полу-чения и фиксации.
Вряд ли было бы правильным не воспользоваться такой возможностью из-за того, что следователь или суд могут не согласиться с ним и посчитать допущенное нарушение не препятствующим использованию доказательства.
Основанием для постановки вопроса об исключении доказательства из процесса могут послужить не только нарушения норм, регламентирующих производство следственного действия, с помощью которого оно получено. Производство следственных действий следователем, не принявшим дело к своему производству (за исключени-ем выполнения отдельного поручения в порядке ч. 3 ст. 132 УПК или в качестве члена следственной группы -ч. Зет. 129 УПК), либо органом дознания за пределами своей процессуальной компетенции является бесспорным основанием для требования защитника о недопустимости использования обвинительных доказательств.
В практике встречаются случаи, когда другие следователи помогают своему коллеге в производстве одновременных обысков в разных местах или выемок предметов и документов. Более часты ситуации, когда орган дознания по делу, подследственному следователю, выходит за пределы круга неотложных следственных действий, перечисленных в ст. 119 УПК(осмотр, обыск, выемка, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей). Да, подчас очевидна необходимость в безотлагательном предъявлении задержанного для опознания, очных ставок между ним и свидетелями, наложения ареста на имущество. Но вместо того, чтобы передать дело следователю, органы дознания зачастую сами осуществляют эти следственные действия, нару-шая тем самым закон.
О том, что создание следственно-оперативных групп по раскрытию и расследованию тяжких, многоэпизодных преступлений является эффективной формой взаимодействия следователей и органов дознания, написано немало. Но авторы не видят ничего предосудительного в том, что работники милиции, входящие в состав группы, производят отдельные следственные действия на основе устных поручений следователя, руководящего этим организационным формированием, или в соответствии с планом следственно-оперативных мероприятий. Такого же мнения часто придерживаются и прокуроры, надзирающие за работой следственно-оперативной группы. Но закон (ст. 127 УПК) допускает осуществление органом дознания следственных действий только по письменному поручению следователя. Поэтому защитник имеет основания ставить вопрос о непризнании доказательственного значения за результатами следственных действий, производимых работниками органа дознания при отсутствии письменного поручения следователя.
В практике осуществления защиты по уголовным делам возражения против признания тех или иных доказательств допустимыми по общему правилу заявляются в судебных стадиях. Защитник знакомится с материалами уголовного дела только по окончании предварительного расследования и лишь на этом этапе может выяснить, получены ли доказательства в соответствии с законом. Думается, что при обнаружении оснований настаивать на недопустимости использования тех или иных доказательств целесообразно аргументировать свой вывод в письменном ходатайстве, а не откладывать его заявление до передачи дела в суд.
А может ли защитник, ходатайствуя о непризнании юридического значения за доказательствами, одновременно ходатайствовать об отмене ареста. На этот вопрос трудно ответить однозначно. По нашему мнению, поскольку доказательства обвинения используются следователем и в качестве оснований для применения меры пресечения — заключения под стражу (например, по мотивам одной опасности инкриминируемого преступления), защитник, констатируя нарушение закона, позволяющее оценить доказательства как недопустимые, может обратиться в суд с жалобой на незаконность и необоснованность ареста в период ознакомления с материалами дела.
В этой связи возникает вопрос о том, вправе ли судья при рассмотрении такой жалобы в порядке ст. 22 УПК оценивать допустимость доказательств, которые, по мнению защитника, получены с нарушением закона? УПК (ч. 3 ст. 69) содержит запрет на использование доказательств, полученных с нарушением закона, для обоснования обвинения, а также для доказывания события преступления, виновности обвиняемого, обстоятельств, влияющих на степень и характер ответственности обвиняемого, характер и размер ущерба, причиненного преступлением. О недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, для принятия решения об аресте в ч. 3 ст. 69 УПК прямо не говорится. Но это не может служить препятствием для обжалования законности и обоснованности ареста и рассмотрения судьей жалобы, в которой указывается на наличие оснований для признания обвинительных доказательств недопустимыми. Заключение под стражу в качестве меры пресечения по мотивам одной лишь опасности преступления на основе недопустимых доказательств нарушает конституционное право гражданина на свободу и неприкосновенности личности. Пленум Верховного Суда России в постановлении №8 от 31октября 1995 г. “0 некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина (п. 16).
Чтобы принять решение о законности и обоснованности ареста в качестве меры пресечения, избранной по мотивам одной лишь опасности преступления, судье трудно обойтись без того, чтобы не проверить пра-вильность утверждения защитника о том, что обвинение основано на дока-зательствах, полученных с нарушением закона. Применение меры пре-сечения — заключения под стражу по мотивам одной опасности преступления может иметь место при наличии в деле достаточных и безупречных, сточки зрения оценки их допустимости и достоверности, доказательств для предъявления обвинения в совершении такого преступления.
После передачи дела в суд защитник получает возможность представить ходатайство о признании не имеющими юридической силы доказательств, полученных с нарушением закона, и, в зависимости от значения, которое придавалось им на стадии предварительного расследования, ходатайствовать о прекращении дела, переквалификации обвинения на менее тяжкое, исключении из обвинительного заключения отдельных пунктов обвинения, об отмене меры пресечения.
На стадии предварительного расследования квалифицированная помощь защитника требуется не только подозреваемому, но и свидетелю. Обычно свидетель допрашивается следователем один на один. И лишь на очной ставке гласность допроса расширяется. Некоторые следователи допрашивают свидетелей в присутствии оперативных работников, других следователей, что, как представляется, вряд ли допустимо и мешает в работе. Иногда присутствующие вмешиваются в допрос с целью внушить свидетелю в пользу обвинения какую-то информацию. При допросе свидетеля без посторонних лиц известны случаи психического воздействия, резкий тон, спешка, а то и нажим. При адвокате вряд ли такое могло быть, В судах можно нередко услышать от свидетелей мотивы изменения ими показаний: следователь сам написал часть показаний, пользуясь материалами уголовного дела; свидетель подписал показания, не читая их из-за невозможности разобрать почерк следователя; подписал протокол допроса, не вникая в суть написанного, доверял следователю и т.п. Впервые оказавшийся в уголовном процессе свидетель, быть может, еще не до конца понимает значение своих показаний и готов подписать что угодно. Такой свидетель не знает, что его показания судом оцениваются как самые правдивые, близкие к событию преступления, а потому достоверные. Необходимость участия адвоката при допросе свидетелей вызывается не только усилением уголовной ответственности. Существует множество других ситуаций, когда помощь адвоката свидетелю просто необходима. Сложилась порочная практика допроса в качестве свидетелей будущих подозреваемых и обвиняемых. Изначально подозреваемый (обвиняемый) неоднократно допрашивается в качестве свидетеля, а когда уже от него необходимые сведения получены, тогда его допрашивают как подозреваемого. В качестве свидетеля гражданин обязан под страхом уголовной ответственности сообщить всю требуемую информацию. Затем допрашиваемый имеет право давать показания. Но он уже их дал и теперь отказаться от них не так просто. Первоначальные свидетельские показания, даже если они и ложные, будут всегда серьезно уличать это лицо. Эта "ловушка" законом не предусмотрена, на протесты адвокатов можно слышать: что не запрещено, то разрешено. О таком вне процессуальном положении известно всем, но опять-таки "для пользы дела" закон можно нарушать и обходить. Мы полагаем, что будущий подозреваемый первый раз должен быть допрошен именно в этом качестве, а когда он имеет адвоката — с его участием. Такой порядок важно предусмотреть и в отношении обвиняемого.