Вслед за этим прокурор дает заключение. Оценив доводы кассационного протеста, кассационной (кассационных) жалобы (жалоб), а также дополнительного протеста или жалоб, возражения на них, данные, полученные при проверке приговора в ревизионном порядке, дополнительные материалы, объяснения лиц, участвующих в заседании суда — прокурор делает мотивированный вывод о том, является ли приговор законным и обоснованным; подлежит ли он отмене, изменению, если да — то по каким основаниям. Заключение прокурора не связано принесенным протестом. Однако он обязан учитывать правила о запрете преобразования к худшему. После дачи прокурором заключения, осужденный, оправданный, защитники вправе дать дополнительные объяснения. Затем суд удаляется в совещательную комнату для вынесения определения.
До начала судебного заседания лицо, обжаловавшее или опротестовавшее приговор, вправе отозвать свою кассационную жалобу или протест. Защитник вправе отозвать кассационную жалобу, поданную им по своей инициативе, без согласования с осужденным (но он обязан известить об этом осужденного).
Кассационными основаниями являются допущенные по делу нарушения, которые повлекли постановление незаконного и необоснованного приговора, либо — порождают сомнения в его законности и обоснованности. Их наличие дает суду второй инстанции право и обязывает его приговор отменить или изменить (с соблюдением запрета преобразования к худшему).
Закон предусматривает систему обобщенных кассационных основании (ст. 342 УПК), которая позволяет избежать излишнюю формализацию в решении, вправе ли суд второй инстанции отменить приговор (или его изменить), и вместе с тем — охватить все те нарушения, которые могут быть допущены при производстве по делу и должны (с соблюдением названного запрета) влечь отмену приговора или его изменение.
Виды оснований к отмене или изменению приговора (кассационных оснований)
1. Односторонность или неполнота дознания, предварительного или судебного следствия — ст. 343 УПК
2. Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела — ст. 344 УПК
3. Существенное нарушение уголовно-процессуального закона — ст. 345 УПК
4. Неправильное применение уголовного закона -ст. 346 УПК
5. Несоответствие назначенного судом наказания тяжести преступления и личности осужденного — ст. 347 УПК
Система кассационных оснований конкретизирует содержание обязанности суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, проверить «законность и обоснованность» приговора и отменить или изменить приговор при его «незаконности и необоснованности», способствуя тем самым единству кассационной практики; вносит определенность в решение вопроса о том, нужно ли приговор отменить (изменить); ориентирует органы
предварительного следствия, дознания, суд первой инстанции на недопустимость нарушений закона под угрозой признания их кассационными основаниями; помогает субъектам права на кассационное обжалование и опротестование решить, есть ли у них основания для обжалования, опротестования приговора.
Рассмотрим каждое из кассационных оснований.
Односторонность и неполнота дознания, предварительного или судебного следствия (п. 1 ст. 342 и ст. 343 УПК). Односторонне или неполно проведенным признается дознание, предварительное или судебное следствие, которые оставили невыясненными такие обстоятельства, установление которых могло иметь «существенное значение» при постановлении приговора. Устанавливая, есть ли данное кассационное основание, суд второй инстанции оценивает доказательства и обстоятельства дела и решает: исследованы ли необходимые доказательства, все ли обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данному делу, установлены; соблюдено ли при этом требование всестороннего, полного, объективного исследования обстоятельств дела (ст. 20, 68 УПК). Суд второй инстанции, выявив односторонность, неполноту дознания, предварительного следствия, должен проверить, не устранены ли они данными судебного следствия.
Конкретизируя рассматриваемое кассационное основание, ч. 2 ст. 343 УПК выделяет нарушения, при которых всегда имеет место неполнота дознания, предварительного или судебного следствия:
1. Не были допрошены лица, чьи показания имеют существенное значение для дела, или не была проведена экспертиза, когда по закону ее проведение обязательно, не были истребованы документы или вещественные доказательства, имеющие существенное значение.
2. Не были исследованы обстоятельства, указанные в определении суда или постановлении судьи, передавшего дело для производства дополнительного расследования или на новое судебное рассмотрение.
3. Не установлены с достаточной полнотой данные о личности обвиняемого. Приговор может быть основан лишь на доказательствах, рассмотренных в судебном следствии. Поэтому основание, предусмотренное ст. 343 УПК, имеет место, <сли при полно, всесторонне, объективно проведенном предварительном следствии или дознании существенные для дела доказательства остались не рассмотренными в судебном следствии, и наоборот, данного основания не будет при условии, что неполнота, односторонность дознания, предварительного следствия, устранены при судебном следствии.
Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела (п. 2 ст. 342 и ст. 344 УПК) имеет место, если:
— выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании;
— суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда;
— при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие;
— выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопросов о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания (ст. 344 УПК).
Данное кассационное основание охватывает ситуации, когда, рассмотрев доказательства, достаточные для полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, суд, например, признал подсудимого виновным и постановил обвинительный приговор в то время, как доказательства были недостаточны для бесспорного вывода о виновности подсудимого; суд не учел установленные им обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии у подсудимого умысла и поэтому ошибочно квалифицировал его действия как умышленное убийство, а не совершенное по неосторожности.
Рассматриваемое основание применяется, например, и в ситуации, когда суд в основу приговора положил оправдывающие подсудимого показания свидетеля и не объяснил, по каким основаниям он при этом отверг показания свидетеля, изобличавшие подсудимого в совершении преступления. Отсутствие в приговоре таких мотивов лишает возможности проверить, правильно ли суд оценил доказательства и уже потому порождает сомнения в обоснованности приговора. Применение предусмотренного статьей 344 УПК кассационного основания может влечь как отмену приговора, так и его изменение.
Существенное нарушение уголовно-процессуального закона (п. 3 ст. 342 и ст. 345 УПК). Является ли выявленное нарушение уголовно-процессуального закона существенным, решает суд второй инстанции. Но его решение не произвольно. Критерий признания указанного нарушения существенным установлен законом: суд должен признать нарушение уголовно-процессуального закона существенным, если это нарушение путем "лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора" (ст. 345 ч. 1).
Данное кассационное основание обязывает суд, рассматривающий дело в кассационном порядке, проверить, не были ли нарушены уголовно-процессуальные права личности, право обвиняемого на защиту.
В соответствии со ст. 345 УПК нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, когда оно не только повлияло, но и могло повлиять на законность и обоснованность постановленного приговора, т.е. когда в силу допущенного нарушения уголовно-процессуального закона законность и обоснованность приговора порождает сомнения.
Оценивая, является ли нарушение уголовно-процессуального закона существенным, суд должен учесть конкретные обстоятельства дела. Признав, что нарушение уголовно-процессуального закона существенно, суд обязан признать наличие кассационного основания и следовательно — отменить приговор (или его изменить). Так, допрос свидетеля без разъяснения его прав и обязанностей—всегда нарушение уголовно-процессуального закона. Если показания такого свидетеля будут положены в основу приговора — нарушение является существенным, если же показания данного свидетеля не будут, по существу, иметь значение при решении судом, каким должен быть приговор (обвинительным или оправдательным), равно для решения иных предусмотренных ст. 303 УПК вопросов — приведенное нарушение не будет существенным. Подобные нарушения — условные существенные нарушения уголовно-процессуального закона.