Хоча на практиці це ствердження не має такого «категоричного» вигляду, бо виникає маса ситуацій, коли один очевидець або потерпілий володіють достатніми відомостями, що їх можна вважати переконливими для затримання.
Другий спорний момент перебує у тому, що на даному етапі потерпілі ще такими офіційно не являються, бо немає мотивованої постанови про освідчення особи потерпілою. Тому термін «потерпілий» доцільно замінити на «особу, яка постраджала від злочину».
Очевидці, у тому числі і потерпілі, повинні прямо вказати на особу, яка скоїла злочин, тобто жодні ймовірні, припустимі повідомлення не є прямою вказівкою.
На підозрюваному або на його одязі, при ньому або у його житлі виявлені явні сліди злочину.
Як правило, дана підстава не носить раптовий характер. Нажаль, кримінально-процесуальне законодавство не дає чіткого визначення «слідам злочину» (дане поняття міститься у криміналістиці).
у криміналістичному вченні про сліди розрізняють сліди у широкому і вузькому змісті слова. До першої групи слідів відносяться будь-які матеріальні наслідки, пов’язані з подією злочину (кров, уламки розбитого скла, микроволокна та інше). До другої групи відносяться сліди, в яких передаються ознаки їхнього об'єкту, що залишив і механізм їхнього утворення (сліди взуття, транспортних засобів, рук і т. і.). У даних визначеннях не порушені предмети злочину (речі матеріального світу) при відкритті яких з'являється необхідність у затриманні особи, підозрюваного (наприклад: виявлення ножа, викрадених предметів і т. і.). На мій погляд, формулювання підстави не зовсім повне і його необхідно поширити додавши «явні сліди або предмети злочину».
Інші дані підстави, що дають підозрювати особу у здійсненні злочину.
Відокремлювальна особливість цієї підстави перебує у тому, що ці дані застосовуються тільки у сукупності хоча б з одним з обставин:
-Замах особи, підозрюваного на втечу;
-Відсутність у підозрюваного постійного місця проживання;
-Не встановлення особистості підозрюваного;
Під іншими даними законодавець розуміє фактичні дані, повідомлені потерпілими, свідками, що не були очевидцями злочину, або підозрюваного, обвинуваченого; матеріали експертизи, оперативні дані, явка з повинною.
Цікавою є думка російських юристів, зокрема, професора І. Петрухіна, В. Вольского, що пропонують внести у підстави затримання підозрюваного « 'явку ' з 'повинною, а також ситуації, коли є дані про особу, що готує або що скоїла злочин, отримані в результаті оперативно-розшукувальних заходів».1 Затримання, як процесуальна міра примушення при явці з повинною, можлива тільки при здійсненні тяжкого злочину. Як показує практика, частіше явка з повинною або не знаходить свого підтвердження у ході попереднього розслідування і викликані особистою зацікавленістю або свідчать про дії, що за своїм характером є малозначними.
На мій погляд, цього робити не можна, тобто явка з повинною не є доказом вини заявника і не переводить його у статус підозрюваного. Нерідко заявники дають неправдиві показання, з метою приховати інший злочин або, переслідуючи інші інтереси, тому явка з повинною вимагає ретельної перевірки і якщо вона підтвердиться, то з'являться інші підстави до затримання (показання очевидців або потерпілих, виявлення слідів злочину та інше).
Не можна погодитись зі ствердженням, що фактичні дані, що встановлюють підстави затримання у момент його фактичного здійснення не є доказами у процесуальному змісті слова, тобто вони отримані не з кримінально-процесуальних джерел. Справа у тому, що докази ніколи не витягаються з кримінально-процесуальних джерел, а тільки закріплюються у них після ретельного відбору, аналізу і обробки, тобто одержують юридичну чинність.
Певно, що докази, які стали підставою до затримання не є доказами вини затриманого, але на їхній підставі ми переводимо особу в розряд підозрюваного.
Більшу складність подає доведення підстав затримання за допомогою негласних оперативних відомостей, як у момент фактичного затримання, так і при складанні протоколів про нього. Складність полягає у тому, що утримання оперативних відомостей не може бути доведене до затриманого, негласні оперативні дані не відображаються у матеріалах кримінальної справи, недосяжні вони прокурорському і судовому нагляду.
Деякі проблемні питання виникають при складанні протоколу затримання. Так, у протоколі затримання, досить часто, не вказуються підстави затримання. Адже право громадянина знати за якої підставі він затриманий випливає з конституційного права недоторканості особи, а також з принципу права «ніхто не може бути підданий арешту, затриманню або вигнанню... 2.
Підстави затримання злочинця за кримінальним правом.
1. Фактична підстава позбавлення особи особистої свободи (ст. 106 УКК україни). Деякі автори роблять заключення, що необхідність негайної діставки злочинця органам влади, як фактична підстава його затримання має місце там, де він:
- захоплен на місці здійснення очевидного злочину;
- скоївши його, викликає небезпеку для окремих громадян, суспільства, держави;
- переховався з місця злочину;
- виявив прагнення до втечі;
І відсутність, хоча б одного з цих умов, не дає приводу до затримання.3 З цією думкою не можна погодитись. Припустимо, злочинець не затриманий на місці здійснення злочину, а виявлений у іншому місці і при ньому або у його житлі присутні явні сліди злочину. А це, як відомо, є підставою до затримання злочинця. Більш того, Ю. В. Баулін прямо говорить, що немає необхідності затримувати особу, що скоїла необережний злочин, якщо відома її особистість і вона не вживає заходів по приховуванню від органів правосуддя.4 Але якщо особа, наприклад, скоїла такий злочин, як вбивство по необережності, необережне нанесення тяжких тілесних ушкоджень орган міліції вимушений затримати людину з метою з'ясування обставин діла. Хто може поручитися, що особа не має намір переховатися від органів правосуддя. Інше діло, що до даної особи не доцільно застосовувати міру припинення «утримання під вартою».
2. У відповідності з кримінальним законодавством правовою підставою затримання злочинця є здійснення особою злочину. Але не будь-якого злочину. Особа повинна скоїти такий суспільно небезпечний вчинок, що ні у кого не викликає сумніви його злочинний характер. Іншими словами злочин повинен бути очевидним.
3. Немаловажну роль відіграє і ступінь громадської небезпеки здійсненого вчинку. Громадянин, що припиняє злочинний вчинок і затримує злочинця виходить не з кримінально-правової характеристики злочину, а зі своєї внутрішньої правосвідомості. Виходячи з цього, злочин доцільно поділити на дві групи:
А) з великим ступенем громадської небезпеки, спрямовані на абсолютні цінності (власність, життя, здоров'я і т. і.);
Б) з невеликим ступенем громадської небезпеки, які не завдають великої шкоди (просте хуліганство);
Дане ділення необхідно при визначенні меж заподіяння шкоди злочинцю при затриманні. Баулін Ю. В. піддає критиці таку підставу правомірності затримання як:
- небезпеку ухилення злочинця від кримінальної відповідальності - мотивуючи тим, що це прерогатива органів влади;
- здійснення особою тяжкого злочину –мотивуючи тим, що дану підставу не можна виділяти в якості самостійної.
Баулін Ю. В. виділяє наступні підстави:
1) здійснення очевидного злочину;
2) необхідність негайної доставки злочинця до органів влади;
Але при цьому він не мотивує, чим викликана необхідність доставки особи до органів влади. Адже мета цієї дії і полягає у тому, щоб затримана особа не могла переховатися від органів влади, піти від відповідальності за здійснений вчинок.
Об'єктивна сторона затримання злочинця включає:
1) Дії, направлені на позбавлення злочинця особистої волі . Ці дії можуть бути, як фізичними, так і психічними.
А) об'єктивні умови затримання (місце, час, обстановка);
Б) короткочасний характер затримання (безпосередньо після здійснення посягання);
2) Результат, що досягається при впливі громадянина (як правило - це позбавлення особистої волі);
3) Причинний зв'язок.
Заподіяння шкоди злочинцю при затриманні без підстав є незаконним. Рішення про заподіяння шкоди злочинцю громадянин приймає самостійно, в результаті зіставлення своїх сил, засобів та можливостей, тобто в залежності від обстановки. Обстановка має свої види, наявність яких істотно впливає на кримінально-правову оцінку діяльності громадянина. Обстановка буває:
1) Сприятливою – коли суб'єкт має явну перевагу в силі, засобах затримання, кількості осіб, здійснюючих затримання;
2) Несприятливою – коли сили і засоби рівні або злочинець має перевагу;
Таким чином, тільки в другий ситуації виправдовується заподіяння шкоди злочинцю. Однієї підстави «злочинець намагався переховатися недостатньо для заподіяння шкоди». Ще одна особливість – дії, що заподіяли шкоду злочинцю, будуть правомірні тільки у тому випадку, якщо вони мали своєю метою затримати злочинця і доставити його органам влади. Якщо в процесі затримання злочинця була заподіяна шкода третім особам, то такі дії необхідно розглядати, як крайня необхідність, або по необережності. Саме ж заподіяння шкоди не може бути необмеженим. Воно повинно відповідати небезпеці посягання і обставинам затримання.
Мотив і мета затримання злочинця.
Встановлення мотиву має важливе кримінально-правове значення, тобто мотив є частиною самої мети затримання злочинця. Деякі автори, зокрема Баулін Ю. В., стверджують, що мотив визначає саму мету затримання злочинця, а основною метою затримання є доставка особи, що скоїла суспільно небезпечний вчинок до органів влади. Дані ствердження вказують на вузький підхід авторів до даної тематики.