Аргументация вышеуказанных позиций крайне любопытна. Кроме этого хотелось бы отметить мнение автора, скрывшегося под инициалами Н.Н., отрицая возможность наказания лица, давшего взятку, вызванную провокацией, он писал: «Давший взятку провокатору вреда обществу не приносит, никого своей взяткой не развращает и развратить этим своим действием не может»[81]. Ему возражали: факт провокации не исключает наличие умысла со стороны взяткодателя, заинтересованного в определенном действии или бездействии лица, берущего взятку[82].
Н. Зильберштейн по этому поводу писал следующее: «Предполагается, что преступный акт готовится к совершению, но агенты розыска, не будучи уверены в успешности его раскрытия, в необходимый момент искусственно создают условия наибольшего благоприятствования созреванию преступного акта, до тех необходимых его пределов, которые дают им достаточное основание прибегнуть к мерам задержания преступников. Чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам...» Провокация подчас становится главным возбудителем преступного акта, подстрекательством к преступлению[83].
В уголовном законе 1960 г. отсутствовала специальная норма о провокации взятки. Однако в теории уголовного права общепризнанным являлось положение, что действия должностного лица, заведомо создающего обстановку и условия, вызывающие предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или получившего взятку, должны квалифицироваться как подстрекательство соответственно к даче или получению взятки, а также — исходя из того, что для совершения провокационных действий должностное лицо использует служебное положение вопреки интересам службы, что влечет к нежелательным последствиям — по совокупности как злоупотребление властью или служебным положением[84].
Уголовный кодекс 1996 г. предусматривал воссоздание в российском законодательстве состава провокации взятки в ст. 304 «Провокация взятки или коммерческого подкупа», отнеся это преступление к числу преступлений против правосудия. Провокация взятки или коммерческого подкупа определяется как «попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих и иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа». Таким образом, закон решительно отвергает возможность использования метода провокации в борьбе со взяточничеством и коммерческим подкупом[85].
По иному необходимо подходить к правовой оценке ситуации, когда должностное лицо по своей инициативе требует или, более того, вымогает взятку. В этом случае последующие действия оперативных работников, имитирующих дачу взятки такому должностному лицу — это правомерное оперативно-розыскное мероприятие, преследующее цель выявления и пресечения тяжкого преступления, поскольку к моменту проведения данного оперативно-розыскного мероприятия должностное лицо без какого-либо подстрекательства провоцирующего характера совершило приготовление (покушение) к получению взятки. «Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа, — подчеркнуто в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6, — проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».
В данном случаи при доказывании противоправности деяния особое внимание необходимо уделять установлению фактов совершения противозаконных действий должностным лицом до проведения оперативно-розыскного мероприятия и задержания с поличным. При недоказанности таких действий вполне допустима версия о провокации взятки.
По мнению Н. Егоровой, сущность провокации взятки либо коммерческого подкупа состоит именно в неудавшейся попытке предоставить деньги, ценные бумаги и т.д. должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации[86]. Этот вывод делается на основе буквального толкования текста ст. 304 УК РФ, где говорится о «попытке передачи». Но как же квалифицировать действия сторон, когда должностное лицо примет ценности или воспользуется услугой имущественного характера, переданными (предоставленными) ему с провокационной целью под видом взятки?
Необходимо учитывать, что материальные ценности, предоставленные должностному лицу в провокационных целях, не могут считаться взяткой, поэтому провокатор несет ответственность не за дачу взятки, а по ст. 304 УК РФ, как в случае, когда попытка спровоцировать должностное лицо не удалась, так и в случае, когда должностное лицо принимает дар провокатора, рассматривая его как взятку[87]. Определение провокации взятки и коммерческого подкупа в уголовном законодательстве как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие состава провокации взятки, если она удалась и передача предмета провокации должностному лицу состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более ранний момент, не связывая таким образом состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица. Если провокацию взятки или коммерческого подкупа осуществило должностное лицо, то оно к тому же совершило превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ), поскольку подобные действия явно выходят за пределы его полномочий и влекут существенное нарушение прав гражданина и интересов государства[88]. Однако и спровоцированное должностное лицо от ответственности по российскому уголовному закону освобождаться не должно. Хотя и под влиянием провокатора, оно имело намерение совершить преступление и выполнило ряд действий по реализации данного намерения. Это не просто обнаружение умысла, а действия, направленные на совершение преступления, т.е. покушение на получение взятки. Именно покушение, поскольку фактически взятку должностному лицу давать не собирались, а лишь с помощью имитации дачи взятки провоцировали его к совершению действий, направленных на получение взятки[89].
В настоящий момент в действующем уголовном законодательстве нет специальной нормы об ответственности за провокацию дачи взятки, хотя такая деятельность представляет значительную общественную опасность.
Действия должностного лица, умышленно создающего обстановку и условия с целью вызвать предложение дать ему взятку, склоняющего, намекающего на необходимость дать взятку, чтобы в последующем изобличить взяткодателя, нельзя квалифицировать как приготовление к получению взятки или покушение на получение взятки, так как у должностного лица не было в действительности умысла на взяточничество. Правовая оценка таких действий - подстрекательство к даче взятки и превышение должностных полномочий.
Однако если провокационная деятельность должностного лица привела к желательному результату и спровоцированный субъект передал ему какие-то ценности в качестве взятки, то по той же причине (а именно: у должностного лица не было в действительности умысла получать взятку) действия взяткодателя квалифицируются не как оконченное преступление, а как покушение на дачу взятки. В случаях, когда провокаторская деятельность должностного лица была связана с вымогательством взятки, взяткодатель освобождается от уголовной ответственности.
3.4. Взяточничество и смежные преступления
Кроме взяточничества (дача и получение взятки) современное российские уголовное законодательство предусматривает ответственность за ряд других преступлений, суть которых заключается в подкупе или которые связаны с подкупом: воспрепятствование осуществлению гражданином своих избирательных прав или права участвовать в референдуме, а также воспрепятствование работе избирательных комиссий или комиссий по проведению референдума, соединенные с подкупом (п. «а» ч. 2 ст. 141 УК РФ); незаконное получение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем подкупа (ч. 1 ст. 183 УК РФ); подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 184 УК РФ); коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ); подкуп свидетеля, потерпевшего в целях дачи ими ложных показаний либо эксперта в целях дачи им ложного заключения или ложных показаний, а равно переводчика с целью осуществления им неправильного перевода (ч. 1 ст. 309 УК РФ). От взяточничества эти преступления отличаются по объекту посягательства. К тому же в этих преступлениях подкупаемым субъектом, как правило, не является должностное лицо, или субъект, фактически являющийся должностным лицом, получает вознаграждение за действие (бездействие), не связанное с его должностным положением. Правильно, в частности, пишет О.Х. Качмазов, проводя разграничение взяточничества и подкупа участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов: «Должностное лицо, одновременно являющееся организатором, членом жюри (судьей) спортивных соревнований, зрелищных коммерческих конкурсов и получающее незаконное вознаграждение в целях оказания влияния на результаты этих соревнований и конкурсов, должно нести ответственность лишь по ст. 184 УК РФ. Если же оно, используя свое должностное положение, воздействует на указанных лиц за соответствующее вознаграждение в тех же целях, то налицо состав получения взятки»[90].