Слушною з цього приводу є позиція Р. Шарапова, який зазначає, що дійсний початок життя і початок його кримінально-правової охорони не збігаються, тому критерії живонародженості, які закріплені у медичній інструкції, є оціночним показником того, що з медичної точки зору немовля дійсно народилося живим, а з юридичної – воно було і є вже в процесі пологів суб'єктом права на життя[4].
Юридична конструкція об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 117, відповідає типовій юридичній конструкції умисного вбивства (ч. 1 ст. 115 КК), а саме наявності: а) діяння, що полягає в посяганні на життя іншої людини (новонародженої дитини); б) наслідку у вигляді настання біологічної смерті потерпілого;в) причинного Зв'язку між діянням і наслідком. У свою чергу посягання на життя новонародженої дитини може бути здійснене як активною формою поведінки (дією), так і пасивною формою поведінки (бездіяльністю) [4, с. 45].
Убивство шляхом дії може полягати у безпосередньому фізичному впливі на організм новонародженої дитини (нанесення ударів у життєво важливі органи, здавлювання шиї тощо), а також зумовлювати такий вплив через будь-які чинники зовнішнього середовища (дія високої чи низької температури, електроструму, отрути, Вибухових речовин, радіоактивних матеріалів тощо). Бездіяльність як спосіб посягання на життя новонародженої дитини виявляється у тому, що винна особа (мати новонародженої дитини) не вчиняє дій, які б відвернули настання смерті потерпілого (новонародженої дитини), хоча в конкретній ситуації вона могла і повинна була такі дії вчинити (відмова від годування тощо).
Вчинення вбивства матір'ю своєї новонародженої дитини у законі обмежене певним проміжком часу: під час пологів або відразу після пологів.Пологи – це певний фізіологічний процес, пов'язаний з народженням дитини. їх можна розглядати у двох аспектах: 1) як певний фізіологічний процес; 2) як констатацію факту народження. Указуючи на вчинення вбивства новонародженої дитини відразу після пологів, законодавець також обмежує вчинення даного злочину певним проміжком часу. При цьому він не конкретизує його, що викликає труднощі як на практиці, так і призводить до спорів серед науковців. Так, С. Бородін вважає, що у випадку, коли мати почала душити дитину, цей період слід вважати завершеним. Більш слушною є позиція деякихучених, які вважають, що оскільки в медичній практиці новонародженою вважається дитина до досягнення нею одного місяця, то вбивство матір'ю дитини до досягнення цього віку має кваліфікуватись за ст. 117 КК[5].
Наслідки у вигляді біологічної смерті новонародженого — обов'язкова ознака вбивства, коли мова йде про склад закінченого злочину. Протиправне посягання, яке призвело до клінічної смерті новонародженого, але останній врешті-решт залишився живим, за відповідних умов може розцінюватись лише як замах на умисне вбивство або як спричинення умисного чи необережного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння[6]. Однією з необхідних умов визнання особи винною у скоєнні вбивства є встановлення причинового зв'язку між її діянням і наслідком — настанням смерті новонародженого.
Отже, досліджуючи питання про початок кримінально-правової охорони життя людини, можна погодитися з позицією більшості вчених, що ним є початок фізіологічних пологів. Однак, саме поняття "початок фізіологічних пологів" у нормативне не визначене, а у юридичній літературі його зміст визначається неоднозначне. Оскільки полога - певний фізіологічний процес, який триває у часі і пов'язаний з появою на світ немовляти, то очевидно, що він може розглядатися у двох аспектах: 1) пологовий процес — процес, який триває у часі; 2) народження дитини — констатація (завершеність) пологового процесу. З урахуванням біологічних (медичних) факторів, виділяють три пологових періоди: перший період - початковий, який триває до 18 годин - розкриття шийки матки (пологові перейми); другий період — тривалість якого до 2 годин, - вигнання плоду (народження дитини); третій період - послідовий (відокремлення і вихід плаценти), який триває до 1 години. Враховуючи вищевикладене, пропонується під початком фізіологічних пологів, з якого починається кримінально-правова охорона життя людини, вважати перший період пологового процесу, який характеризується розкриттям шийки матки[7].
Враховуючи те, що новонароджена дитина є малолітньою дитиною, а вбивство малолітньої дитини передбачено в якості кваліфікуючої ознаки п. 2 ч. 2 ст. 115 КК, пропонується вчинення таких дій через деякий час після пологів кваліфікувати за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК. Такий підхід вимагає зміни відповідного роз'яснення Пленуму Верховного Суду України з цього питання (п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я особи" від 7 лютого 2003 р. № 2)[8]. Пропонується ст. 117 КК доповнити ч. 2, якою передбачити відповідальність за умисне вбивство матір'ю під час пологів або відразу після пологів своїх двох чи більше дітей або вчинення цього злочину повторно. Це положення закону могло б застосовуватись на практиці у випадках вбивства двох чи більше дітей або при повторності дій.
2. СУБ’ЄКТ ТА СУБ'ЄКТИВНІ ОЗНАКИ ЮРИДИЧНОГО СКЛАДУ УМИСНОГО ВБИВСТВА МАТІР'Ю СВОЄЇ НОВОНАРОДЖЕНОЇ ДИТИНИ
Суб'єктом даного злочину може бути тільки мати. Співучасники чи спільники цього злочину (батько дитини, її бабуся чи інша особа) несуть відповідальність на підставі ст. 19 (співучасть) та у відповідності до ст. 116 (умисне вбивство при обтяжуючих обставинах) або ст. 115 КК України (умисне вбивство), оскільки ті обставини, які пом'якшують відповідальність матері, на них не розповсюджуються. Розглядаючи такий специфічний вид вбивства, можна сказати, що конкретної характеристики матері-вбивці досі не існує, зі зміною моральних цінностей змінюється поведінка таких осіб. Якщо аналізувати судову практику, випливає така характеристика. Переважна більшість – молоді жінки до 25 років, більше половини не заміжні, народжують дітей вперше, в більшості випадків від випадкового або першого сексуального зв`язку. Дуже переживають за позашлюбну вагітність, приховують від оточуючих. Сором та жах перед батьками або родичами, у більшості випадків, керують діями вбивці[9].
Суб'єктом таких злочинів, як правило, є жінка, яка зловживає алкоголем, наркотиками тощо. Якщо ж буде встановлено щодо наслідків умисну форму вини, то дії винної слід кваліфікувати як умисне вбивство чи замах па умисне вбивство. Однак суб'єктом злочину, передбаченого ст. 117 КК, виступає мати, яка перебуває в обумовленому пологами особливому психофізичному стані.Стан породіллі під час пологів або відразу після пологів характеризується як психопатичний розлад (післяпологовий психоз), який з'являється через аномалії характеру людини і обумовлюється особливостями нервової системи та психофізичною конституцією. Медициною встановлено, щожінка у процесі пологів не може розглядатися як така, що повністю усвідомлює свої дії і керує ними, оскільки сам пологовий акт, поєднаний із сильним фізичним і психічним потрясінням, внаслідок не стільки жорстоких, скільки продовжуваних і повторних болів, винятковому фізичному напруженню ставить до організму жінки велику вимогу і приховує в собі значну небезпеку.
Характеризуючи розглядуваний злочин, слід підкреслити, що особливий психофізіологічний стан жінки під час скоєння вбивства новонародженої дитини необхідно відмежовувати від так званих післяпологових психозів, які складаються з ендогенних органічних захворювань (шизофренія, маніакально-депресивний психоз), що спровоковані вагітністю та пологами. В таких випадках мати на момент вчинення злочину визнається неосудною і кримінальній відповідальності не підлягає. За рішенням суду до неї можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру, які не є покаранням. Дослідження жінок, що скоїли протиправні дії в післяпологовий період, показало, що незалежно від сутності психічних розладів післяпологового періоду їм властиві певні загальні клінічні ознаки, обумовлені особливостями порушень, пов'язаних з вагітністю і пологами, які знаходять вираз в гострому виникненні психічних розладів. До них можна віднести наявність у клінічній картині психозу симптомів потьмарення свідомості, афект-них порушень і явищ астенії. Також, окрім психопатичних чинників дітовбивства, необхідно враховувати вплив специфічних фізіологічних чинників, обумовлених вагітністю і післяпологовим періодом. Адже пологовий і післяпологовий процес для жінки є специфічним стресом, на фоні якого в період, що відноситься до здійснення дітовбивства, у жінок з'являється гостра розгубленість, дезорганізація поведінки, зниження прогнозу своїх дій і адекватної оцінки ситуації в цілому.
Висновок про осудність чи неосудність матері, що скоїла злочин, передбачений ст. 117 КК України, по конкретній справі робить суд, спираючись на результати судово-психіатричної експертизи. Експертна кваліфікація психічного стану матері, що вчинила вбивство новонародженої дитини, вимагає залучення психологічних знань, тому цим жінкам доцільно проводити комплексну судову психолого-психіатричну експертизу, яка дозволить не тільки виявити наявність або відсутність психічних розладів, але й оцінити індивідуально-психологічні особливості та їх вплив на емоційний стан в момент здійснення агресивних дій відносно новонароджених.