Что касается п.2 ст. 376 ГК, то его целесообразно исключить из закона. Это, с одной стороны, даст судам формальные основания применять в необходимых случаях правило о недобросовестности бенефициара. С другой стороны, устранение льготного правила будет способствовать формированию правильного понимания природы банковской гарантии, что приведет к уменьшению спровоцированных принципалами споров между гарантами и бенефициарами по поводу оплаты гарантий.
6. Прекращение банковской гарантии.
Статьей 378 ГК предусмотрены четыре специальных основания прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром.
1. Банковская гарантия прекращается «уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия». Момент уплаты определяется по правилам об исполнении денежного обязательства.
2. Банковская гарантия прекращается « окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана». Если заявленное в срок требование было отклонено в порядке п.2 ст.376 ГК, повторное его предъявление может иметь место и за пределами этого срока. Это объясняется тем, что в описываемой ситуации оплате будет подлежать не новое требование, а первоначально заявленное, но отсроченное исполнением требование.
3. Банковская гарантия прекращается « вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств». Отказ бенефициара – односторонняя правопрекращающая сделка. Ее правовой эффект (прекращение обязательства между бенефициаром и гарантом) не зависит от того, у кого находится банковская гарантия, в частности от возврата ее подлинника гаранту. Поскольку иное не предусмотрено законом, таким путем можно отказаться от прав по любой гарантии, включая гарантию, выданную не предъявителя.
4. Банковская гарантия прекращается «вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту». Это правило (подп. 3 п.1 ст.378 ГК) нуждается в специальном толковании. Если в данном случае речь идет о прекращении банковской гарантии путем совершения двух действий – письменного отказа и вручения гаранту подлинника гарантии, то неясна цель введения этого правила, поскольку в силу положения, рассмотренного выше (в ст. 378 ГК это соответственно подп.4, п.1), письменный отказ бенефициара от прав по гарантии имеет правовой эффект независимо от возвращения гаранту самого документа. Таким образом, смысл рассматриваемого пункта следует видеть в том, что возврат подлинника гарантии бенефициаром признается отказом от прав по ней. Правопрекращающая сделка в данном случае совершается в форме конклюдентных действий. Передача банковской гарантии гаранту может иметь место в силу разных причин (для внесения в ее текст изменений, в связи с заключением договора хранения, по ошибке и т.д.). Для того чтобы устранить сомнения в спорных случаях, целесообразно установить презумпцию того, что возвращение бенефициаром банковской гарантии гаранту до истечения срока гарантии означает отказ от прав по ней. В связи с этим следует уточнить редакцию подп.3, п.1, ст.378 ГК.
Л.А.Новоселова справедливо указывает на упущение законодателя, который не назвал среди оснований прекращения банковской гарантии ее отзыв, хотя возможность отзыва предусмотрена ст. 371 ГК, а последствием отзыва, безусловно, является прекращение обязанностей гаранта .
Применимы ли к банковской гарантии общие нормы ГК о прекращении обязательств? Да, применимы, поскольку их действие не исключается специальными правилами ст. 378 ГК. Казанная статья лишь дополняет общие положения. В частности, обязательство гаранта может быть прекращено зачетом встречного однородного требования к бенефициару, новацией, предоставление бенефициару отступного. При этом следует исходить из того, что бенефициар, получая удовлетворяющее его предоставление, достигает своей цели, вследствие чего основное обязательство прекращается в сумме заявленного бенефициаром требования .
Заключение.
В правовом быту банковская гарантия появляется и существует только в связи с основным обязательством и соглашением между принципалом и бенефициаром. Два названных правоотношения вместе с банковской гарантией создают устойчивую юридическую конструкцию, элементы которой, в первую очередь права и обязанности участников, находятся в зависимости друг от друга. Консолидирующим элементом названной юридической конструкции является известная всем ее участникам обеспечительная цель появления банковской гарантии. Однако эта цель имеет правовое значение только в отношениях между принципалом и бенефициаром. Эти отношения основаны на юридически значимом обеспечительном интересе, наличие которого определяет права и обязанности сторон по использованию банковской гарантии. Сама же банковская гарантия как отношение между бенефициаром и гарантом является просто денежным обязательством. Особенностью этого обязательства является то, что оно имеет ценность в качестве правового инструмента лишь в рамках указанной юридической конструкции.
Учитывая десятилетний опыт использования банковской гарантии в российском обороте, следует внести изменения в ГК. Нормы о банковской гарантии целесообразно выделить в самостоятельную главу, поместив ее в раздел ГК «Отдельные виды обязательств». В эту главу следует включить нормы, регулирующие три правоотношения: 1) между гарантом и бенефициаром; 2) между гарантом и принципалом; 3) между принципалом и бенефициаром в той части, в которой эти отношения касаются выдачи и использования банковской гарантии. Ряд статей параграфа 6 гл. 23 ГК следует изложить в новой редакции, позволяющей как уточнить смысл закона, так и изменить некоторые его положения.
Список использованной литературы:
1. Гражданский кодекс Российской Федерации
2. Унифицированные правила для гарантий по требованию /Публикация Международной торговой палаты № 458. 1992. Москва.: АО «Консалтбанкир», 1996.
3. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3, № 4 . Москва, 1998г.
4. Собрание законодательства РФ. №21. Москва 2004г.
5. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н.Садикова. Москва, 1998.
6. Н.Ю.Рассказова. Банковская гарантия по российскому законодательству. Москва. Статут. 2005г.
7. Е.А. Павлодский. Договоры организаций и банков с гражданами. Москва. 2000г.
8. Л.Г. Ефимова. Банковская гарантия и договор. // Хозяйство и право. № 10. Москва. 2000г.
9. К.М. Шмиттгофф. Экспорт: право и практика международной торговли. Москва. 1993г.
10. Б.М. Гонгало. Учение об обеспечении обязательств. Москва. 2004г.
11. Гражданское право: Учебник. Ч1/ под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Москва. 1996г.
12. Н.С.Ковалевская. Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств. Кодекс-ИНФО. Москва. 1995г.
13. А.В. Латынцев. Обеспечение исполнения договорных обязательств. Москва. 2002г.
14. Л.А. Бирюкова. Банковские гарантии: Теория и практика. Москва. 2004г.
15. М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. Договорное право: Общие положения. Москва.1997г.