Если говорить о понятии способов обеспечения исполнения обязательства, в развитие сказанного выше можно утверждать, что они представляют собой разновидности осложнения структуры обязательства, или точнее, способы усложнения, совершаемые с целью снижения риска его неисполнения или ненадлежащего исполнения.
Отметим, что сам термин «способ обеспечения исполнения обязательства» достаточно условен. Не зря Д.И. Мейер определял их как «искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу»[69]. Сам Дмитрий Иванович называл их способами обеспечения договоров, Г.Ф. Шершеневич – средствами обеспечения обязательств[70]. Закон РФ «О залоге» 1992 г. в отличие от ГК РФ называет их способами обеспечения обязательств. А.В. Черных считает, что ни термин «обеспечение обязательства», ни термин «обеспечение исполнения обязательства» не отвечают своей сущности, на самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства[71]. В экономической литературе встречается понятие «форма обеспечения»[72].
В этом смысле понятие «способ обеспечения исполнения обязательства» многогранно. В его содержание можно заложить разный смысл в зависимости от того, с какой стороны оценивать.
Так, к примеру, залог можно проанализировать следующим образом.
Во-первых, залог можно представить как субъективное право (право залога или залоговое право). С этой стороны, оно является правом на чужую вещь, возникающим из договора. К подобного рода правам можно отнести право аренды. Очевидно, такое право имеет вещно-правовую природу.
Во-вторых, залог можно представить как договор. В совокупности с основным договором, например кредитным, они будут представлять юридический состав, из которого возникает структурно сложное обязательство.
Говорить о залоге как об отдельном обязательстве в отрыве от основного будет неверно в силу отсутствия самостоятельной экономической цели, предмета, способа исполнения.
Подобным образом можно проанализировать и другие способы обеспечения и сделать соответствующий вывод об их природе. Так, поручительство представляет собой осложнение структуры обязательства на стороне должника. Если такой подход применить к анализу способов обеспечения, названных в п. 1 ст. 329 ГК, можно увидеть, что не все они на самом деле являются таковыми. Так, представляется, нельзя отнести к способам обеспечения удержание, поскольку осложнения обязательства в данном случае не произошло[73].
Интересен по природе задаток, определяемый ст. 380 ГК как денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Очевидно, достижение соглашения о задатке приводит к возникновению у обеих сторон договора дополнительных субъективных прав на сумму задатка, но только в случае неисполнения обязательства. Поэтому его можно назвать способом усложнения обязательства, но весьма специфическим.
Факт неисполнения обязательства, после того как задаток останется у, скажем, продавца или продавец двойную сумму задатка отдаст покупателю, в силу ст. 396 ГК прекращает это обязательство, поэтому по природе он является способом прекращения обязательства, своего рода отступным. К слову, в ст. 1554 Свода законов гражданских задаток среди способов обеспечения не упоминается, хотя в то время очень активно применялся на практике.
В силу установленной Гражданским кодексом абстрактности и неакцессорности трудно назвать способом обеспечения и банковскую гарантию. Как юридический факт, она представляет собой одностороннюю сделку, видимо, поэтому обязательство гаранта как возникшее не из договора с кредитором в этом смысле независимо от судьбы обеспеченного ею обязательства. По природе она приближается в какой-то мере к ценным бумагам. Как и выдача ценной бумаги, выдача банковской гарантии является абстрактной сделкой. Если предположить, что закон назовет гарантию ценной бумагой и определит ее реквизиты, это будет выглядеть вполне логично. Ведь уже сейчас в информационном письме от 15 января 1998 г. №27 Президиум Высшего Арбитражного Суда указал, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Из ст. 368 Кодекса не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п. 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии)[74]. Это очень напоминает ценную бумагу на предъявителя.
К сожалению, рамки статьи не позволяют в полном объеме представить анализ известных способов обеспечения исполнения обязательств, что будет сделано нами в дельнейших исследованиях. Так, интересной представляется природа не только банковской гарантии, но и государственных и муниципальных гарантий, предусмотренных Бюджетным кодексом РФ, не вполне ясна сущность удержания.
В заключение отметим, что анализ норм обязательственного права позволяет утверждать, что обеспечение исполнения обязательств не порождает какого-то пусть дополнительного, но отдельного обязательства.
В результате установления обеспечения в целях снижения риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, на основании сложного юридического состава, как правило, состоящего из основного договора и обеспечительного соглашения, возникает одно обязательство со сложной структурой, иначе, структурно сложное обязательство.
Способы обеспечения, таким образом, видятся как способы установления такого осложнения. Те меры обеспечительного характера, которые не создают структурно сложного обязательства, нельзя считать способами обеспечения обязательства.
Обозначение договора или группы договоров как предпринимательских носит условный характер: такой класс договоров не предусмотрен Гражданским кодексом Российской Федерации и иным законодательством. Вместе с тем законодательством обеспечивается дифференцированное (специальное) регулирование «обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности» (например, ст. 310, 315 ГК РФ), «обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью» (ст. 322 ГК РФ), «обязательств, исполняемых при осуществлении предпринимательской деятельности» (ст. 401 ГК РФ). Данное обстоятельство имеет важное значение, поскольку исполнение возникшего из договора обязательства может быть связано с осуществлением предпринимательской деятельности лишь одним из контрагентов по договору, в то время как другая сторона исполняет обязательство в рамках собственной деятельности, не имеющей отношения к предпринимательству. В этом случае соответствующие особенности ответственности будут применяться только к тому контрагенту, для которого исполнение возникшего из договора обязательства связано с осуществлением предпринимательской деятельности.
Главная особенность ответственности за нарушение обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, установлена п. 3 ст. 401 ГК РФ, согласно которому, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
В указанной норме получила воплощение идея освобождения должника, нарушившего обязательство, от ответственности лишь в случае абсолютной невозможности исполнить обязательство. Однако при этом необходимо учитывать ряд важных и с теоретической, и с практической точек зрения моментов.
Во-первых, в предмет доказывания должника, стремящегося быть освобожденным от ответственности, входит то обстоятельство, что невозможность исполнения обязательства возникла исключительно в силу действия непреодолимой силы.
Во-вторых, к обстоятельствам непреодолимой силы не может быть отнесено отсутствие у должника денежных средств, так как деньги всегда имеются в обороте.
В-третьих, общее правило об освобождении должника, нарушившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, допускает исключения (которые могут устанавливаться законом) только в том случае, когда надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Ряд таких исключений (применительно к отдельным видам договорных обязательств), учитывающих специфику обязательств, непосредственно закреплен в ГК РФ. Например, по договору контрактации производитель сельскохозяйственной продукции, нарушивший обязательство, несет ответственность при наличии вины (ст. 538 ГК РФ); ссудодатель по договору безвозмездного пользования отвечает за недостатки вещи, которые он умышленно или по грубой неосторожности не оговорил при заключении договора (п. 1 ст. 693 ГК РФ); по договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель несет ответственность за нарушение обязательств, если не докажет, что такое нарушение произошло не по его вине (п. 1 ст. 777 ГК РФ); по договору доверительного управления имуществом доверительный управляющий несет ответственность за причиненные убытки, если не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя доверительного управления (п. 1 ст. 1022 ГК РФ).