Теоретический вопрос о том, чье право отстаивает институт дипломатической защиты, кажется на первый взгляд неважным для восстановления прав индивида или компании. Однако нельзя не учитывать, что практические пути различаются в случае восстановления прав юридического или физического лица через международные органы и при разрешении международного спора, приводящего к восстановлению права государства. Во втором случае наступают значительные последствия:
1) прежде всего изменяются суть и форма того деяния, которое оспаривается; государство будет само решать, права какого индивида будут защищаться, и дипломатическая защита будет выборочной;
2) компенсация, которая может быть результатом дипломатической защиты, будет предоставлена самому государству, и возмещение убытков пострадавшего индивида может быть поставлено под сомнение;
3) востребован учет политических соображений, которыми может руководствоваться государство. Такие последствия для индивида не вписываются в формат современного права прав человека.
Четвертый - меры, которые могут быть квалифицированы в качестве дипломатической защиты. Сделать их исчерпывающее перечисление невозможно.
В нескольких решениях Международного суда проводится различие между "дипломатическими мерами" и "судебным разбирательством"[14] и говорится, что "дипломатические меры" охватывают все законные процедуры, используемые одним государством для информирования другого государства о своих мнениях и озабоченности, включая протест, просьбу о проведении расследования и переговоры по урегулированию споров. Конечно, описанные мероприятия составляют действия, предпринимаемые государствами для вступления в контакт и проведения переговоров, однако вряд ли можно согласиться с тем, что такими организационными мерами может быть исчерпана дипломатическая защита.
С другой стороны, встает вопрос о возможности отнесения дипломатической защиты к дипломатической практике, как это неоднократно делалось Межамериканским судом по правам человека[15].
Иногда в литературе встречаются утверждения о необходимости отличать дипломатическую защиту от консульского содействия[16]. Действительно, консульское содействие осуществляется консульскими работниками, представляющими интересы индивида, а не государства; оно носит превентивный характер и нацелено на предотвращение международно-противоправного деяния по отношению к гражданину. На практике провести различие между дипломатической защитой и консульским содействием сложно, а это может быть необходимо, поскольку исчерпание местных средств правовой защиты может требоваться только в случае дипломатической защиты, которая осуществляется постфактум.
Пятый - является ли осуществление дипломатической защиты правом или обязанностью государства? В классическом международном праве, где государство было почти единственным действующим лицом и где не шла речь о предоставлении каких-либо прав и преимуществ индивиду или хозяйствующему субъекту, дипломатическая защита не могла быть ничем иным, кроме права государства. Такая позиция в полной мере отражена в решении Международного суда в решении по делу "Барселона трэкшн"[17]. "В пределах, установленных международным правом, государство может осуществлять дипломатическую защиту теми средствами и в том объеме, которые оно считает необходимыми, поскольку оно отстаивает свое собственное право. Если физическое или юридическое лицо, в интересах которых выступает государство, считают, что их права не были должным образом защищены, международное право не обеспечивает им средств правовой защиты. Все, что они могут сделать, это обратиться к внутреннему праву, если существуют надлежащие средства, чтобы отстоять свой интерес или получить возмещение".
Однако законодательство стран[18] и судебные решения[19] отражают мнение о том, что у государства имеется определенного рода обязательство (либо в соответствии с внутренним правом, либо в соответствии с международным правом) защищать своих граждан и юридических лиц за рубежом, если подвергаются серьезному нарушению их права человека. На этом основании в ст. 19 проекта статей, составленного Комиссией международного права, включено положение о том, что государству "следует... должным образом рассмотреть возможность осуществления дипломатической защиты, особенно в случае причинения значительного вреда".
Шестой - касается состава субъектов, на которых распространяется дипломатическая защита. Она, как правило, охватывает защиту лиц, которые не участвуют в официальной международной деятельности, осуществляемой от имени государства. Должностные же лица, в основном наделяемые от имени государства иммунитетом, защищаются другими нормами международного права, как обычного (в случае должностных лиц государства), так и договорного, как, например, нормами Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. [20] или Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. Однако в тех случаях, когда вред причиняется таким лицам в связи с деятельностью, не относящейся к их функциям, они охватываются нормами, касающимися дипломатической защиты. Такая ситуация может создаться, например, в случае экспроприации без компенсации имущества, находящегося в частном владении дипломатического работника в стране аккредитации.
Седьмой - затрагивает именно то государство, которое имеет право на дипломатическую защиту. Общепринято, что это государство гражданства физического лица или национальности юридического лица. Данное обстоятельство означает востребованность существования определенной правовой связи между государством и защищаемым лицом, причем эта связь разнится в случае физических и юридических лиц. В связи с гражданством возникает много проблем.
Каждое государство само решает, кто именно является его гражданином. Это закреплено в практике государств и в решениях международных судов[21]. На деле юридическая связь между защищаемым лицом и государством в настоящее время может быть довольно слабой. Прецедент такой слабой связи мы находим в деле Ноттебома, который формально был гражданином Лихтенштейна, но всю жизнь жил в Гватемале, где у него был крупный бизнес. В решении по делу Ноттебома Международный суд предпочел ограничиться очень суженной формулировкой, избегая обобщенных суждений. И в дальнейшем практика судов была достаточно разноречивой[22], так что заявить о том, что сложилась определенная норма, нельзя.
Следует отметить, что особое положение отводится международной юстицией личным правам. Консультативное заключение Международного суда по Намибии вполне можно понять как допускающее толкование сомнений в гражданстве в пользу индивида, если речь идет о его личных правах[23]. Вполне устоявшимся можно считать требование "непрерывного гражданства"[24], однако нельзя не поддержать опасения по поводу возможных поисков "удобного гражданства"[25].
Несмотря на сопротивление государств признавать институт множественного гражданства, двойное или множественное гражданство является реальностью международной жизни, а судебные решения и договорная практика довольно разнообразны.
Если исходить из посылки, что дипломатическая защита является правом государства, то не может быть и речи о том, чтобы такой защитой могли пользоваться лица без гражданства. Однако в современном международном праве нетерпима идея об оставлении кого-либо без защиты. В настоящее время установлена востребованность защиты беженцев, и это закреплено Конвенцией о статусе беженцев 1961 г. [26], хотя по числу присоединившихся государств эта конвенция не может быть названа универсальной. Впрочем, в законодательстве многих государств закреплена норма о предоставлении беженцам национального режима, что говорит о признании государствами необходимости обеспечения беженцам такого же уровня государственной защиты, как и своим гражданам. Но в международном праве пока нет согласия относительно правомерности приравнивания беженцев к лицам без гражданства, поскольку беженцы по общему правилу сохраняют гражданство своего государства. Однако в области дипломатической защиты трудно представить обращение беженца к своему государству за дипломатической защитой от действий другого государства, и менее того - от действий государства пребывания.
Обоснованно утверждать, что принимающее беженцев государство может выразить волю к их дипломатической защите, но в этом случае на первый план выходит дискреционная природа права государства оказывать такую защиту. Если в случае с гражданином признается некоторая обязательность защиты, то вряд ли можно утверждать, что обязательность существует в отношении беженцев.
Восьмой - о дипломатической защите корпораций, где существует еще больше нерешенных вопросов. В практике государств чаще всего встречается дипломатическая защита корпораций, представляющих собой получающие прибыль предприятия с ограниченной ответственностью, капитал которых, как правило, представлен акциями, а не каких-либо иных юридических лиц.