Передача користувачем усього комплексу отриманих ним прав або їх частини в субконцесію може бути прямо заборонено договором. У цьому разі будь-який договір комерційної концесії, укладений користувачем, недійсний, оскількиукладений за відсутності необхідних повноважень. Субкористувач у цьому випадку може висунути претензії тільки до користувача, але ні в якому разі до первинного правоволодільця [18, 10].
Передача прав у субконцесію може бути дозволена користувачеві договором.У цьому випадку він може розглядатись як правило або як обов’язок користувача. Вибір того чи іншого варіанта залежить від того, які положення щодо цьогоіснують у договорі комерційної концесії. Якщо договір формулює можливість укладати договір комерційної концесії як право користувача (або правоволодільцем надана згода на передачу прав субконцесії - що одне й те саме), то обсяг цього правила залежить від тих обмежень, які містяться у договорі (згода правоволодільця, яка надається після укладення договору). За відсутності таких обмежень право користувача передати отримані ним права в субконцесію мають вважатися повними, тобто поширюватись на весь комплекс отриманих ним прав іна кожне з них окремо. У цьому разі користувач може передати в субконцесіютой обсяг прав, які має сам. Вихід користувача за межі, встановлені правоволодільцем, не зв’язує останнього, а укладений договір субконцесії є недійсним.
Укладення договорів субконцесії може бути й обов’язком користувача. Включення такого обов’язку в умови договору, як правило, пояснюється бажаннямправоволодільця максимально розширити коло осіб, які продають товар (виконують роботи, надають послуги) з використанням виключних прав, що первісно належали йому. Чим ширше коло осіб, які використовують цей комплекс виключних прав, тим вище вартість останніх, а отже, і бізнесу правоволодільця. Самецим можна пояснити включення у договір обов’язку користувача протягом певного періоду надати субконцесію певній кількості осіб [19, 11].
Дія договору субконцесії нерозривно пов’язана з долею самого договору комерційної концесії, для здійснення якого субконцесія була видана. Норми, якіЦК України вводить у цьому випадку, є не що інше, як специфічне відображення відомогопринципу: ніхто не може передати більше прав, ніж має сам. Дійсно, користувач отримує від правоволодільця деякий обсяг прав і передати субкористувачеві ці права в більшому обсязі він не має права.
Строк субконцесії не може бути довший за строк самої комерційної концесії.Якщо строк субконцесії все-таки встановлений як довготривалий, то це правилов договорі частково буде недійсним. Тобто договір субконцесії необхідно вважатиукладеним на строк договору комерційної концесії. Коли достроково припиняється договір комерційної концесії, укладений на певний строк, права та обов’язкивторинного правоволодільця за договором субконцесії (користувача за договоромкомерційної концесії) переходять до первинного правоволодільця. Проте такийперехід не відбувається автоматично. Правоволоділець може відмовитися прийняти на себе права та обов’язки за договором субконцесії. У цьому випадку останній припиняється. Зрештою, зазначене правило є диспозитивним і може бутизмінено договором комерційної концесії. Договір може або зовсім виключити перехід прав вторинного правоволодільця до первинного, або ж зробити такий перехід автоматичним, або ж ввести додаткові умови для передачі прав та обов’язків, без виконання яких він буде неможливим.
Якщо договір комерційної концесії недійсний, то і укладені на його основі договори субконцесії теж недійсні. Відтак, за недійсним договором комерційноїконцесії ніякі права користувачеві не можуть перейти, а це означає, що вони неперейдуть від нього і до субкористувача.
г) обмеження прав сторін за договором комерційної концесії.
Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії по суті також є їх додатковимиобов’язками. Однак специфіка цих обов’язків міститься не стільки в їх диспозитивній природі, скільки в тому, що вони спрямовані на обмеження конкуренції,а отже, можуть вступити у суперечність з антимонопольним законодавством. Адже розширення збуту певних товарів (робіт, послуг) не завжди сприяє розширенню конкуренції. Щоб запобігти порушенню антимонопольних правил, ЦК України і ГК України розділяють обов’язки (або обмеження прав - що одне й те саме) сторін договору комерційної концесії на дві групи:
1) обмеження, встановлення яких у договорі можливе, але вони можуть бутивизнані недійсними за вимогою антимонопольного органу або іншої зацікавленоїособи, якщо ці умови з урахуванням стану відповідного ринку та економічногостану сторін суперечать антимонопольному законодавству (заперечні обмеження), а саме:
а) обов’язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або жутримуватись від власної аналогічної діяльності на цій території. Головну роль узастосуванні цього правила відіграє тлумачення слова «аналогічні», яке використовується стосовно комплексу виключних прав або діяльності правоволодільця.Якщо «аналогічні» означає повністю тотожні, то діяльність або комплекс правбуде іншим при зміні будь-якого, навіть незначного компонента.
Проте законодавець під словом «аналогічні» все ж мав на увазі інший зміст - «в основних(істотних) частинах такі ж (подібні)». Тільки за такого тлумачення може йтисяпро реальний обов’язок, який покладається на правоволодільця. Правда, тоді цейтермін перетворюється тільки на оціночну категорію, про наявність або відсутність якої висновок, головним чином, може зробити суд. Тому договір комерційної концесії, що містить такий обов’язок правоволодільця, повинен мати і йоготлумачення. В іншому разі можуть виникнути ускладнення.Проте ситуація має ще один аспект, а саме, чи можна включити в договіробов’язок правоволодільця не надавати іншим особам жодного права, які наданіцьому користувачеві, або забороняти вести діяльність, яка не аналогічна діяльності користувача, але стосується використання виключних прав? На це питання можна дати позитивну відповідь. Адже комплекс виключних прав, що надається користувачеві, може бути наскільки завгодно широким або вузьким (як ійого аналог) і тому правоволоділець, відмовляючи собі у можливості надати кому-небудь аналогічні права, тим самим може заборонити передавати будь-якіправа. Такі міркування можна використовувати і для обґрунтування можливостіправоволодільця прийняття на себе обов’язок не вести будь-якої діяльності напевній території;
б) обов’язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав. Заборона конкуренції, яка становить зміст цього обов’язку, може виявлятися в обмеженні кількості, асортименту, ціни товарів, що продаються на цій території, в необхідності узгоджувати порядок ведення підприємницької діяльності і таке інше. Оскільки наявність абовідсутність конкуренції - теж оціночне поняття, бажано в договорі досить детально описувати, які саме дії користувачеві не дозволені;
в) обов’язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів(потенційних конкурентів) правоволодільця. Тлумачення цього обмеження подібно тому, що надане вище в підпункті «а»;
г) обов’язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів, передбачених договором, а також внутрішнє і зовнішнє оформлення. Правоволоділецьбуде особливо зацікавлений у включенні в договір такого обов’язку, якщо і він,і користувач діятимуть на одній території. Це дасть можливість правоволодільцюуникнути несприятливого сусідства і тим самим сприяти своєму комерційномууспіху. В інших випадках включення в договір такого обов’язку має на меті, якправило, забезпечити однакове розташування і оформлення приміщень, де продаються товари за допомогою одних ітих самих засобів індивідуалізації.Заперечні обмеження, що внесені в договір комерційної концесії, суд можевизнати недійсними. Це не випадково. Адже головною ознакою монополістичної дії (правопорушення) є факт обмеження конкуренції, яка залежить від стану ринку в тій чи іншій сфері діяльності, що заздалегідь нікому невідома. Тому багато заперечних обмежень цілком можуть бути визнані недійсними із зворотноюсилою.Перелік заперечних обмежень є відкритим, тобто таким, що суперечить антимонопольному законодавству і, отже, недійсними можуть бути визнані інші обмеження, встановленні договором комерційної концесії;
2) обмеження, включенні в договір комерційної концесії прямо заборонені законом (нікчемні обмеження), а саме:
а) право правоволодільця визначати ціну товарів, які виконуються користувачем, або встановлювати максимальну і мінімальнумежу цієї ціни. В цьому разі має йтися тільки про такі ціни (межі цін), які виражені у твердій валюті. Орієнтовні ціни, так само як мінімальна і максимальна норма рентабельності при встановленні цін, можуть бути встановлені договором;
б) обов’язок користувача продавати товар виключно певній категорії покупців або виключно покупцям, які мають місцеперебування (місце проживання) на території, визначеній у договорі. В той же час допустимо включити в договір обов’язок користувача діяти тільки на території, яка за ним закріплена. Таким чином, це обмеження стосується лише випадків надання переваги (або дискримінації)якої-небудь категорії споживачів на цій території, що прямо заборонено антимонопольним законодавством.
Якщо такі обмеження включені в договір, то щодо них починаються наслідкинедійсності нікчемної угоди. Ці обмеження прав сторін визнаються неіснуючимиі тому не повинні виконуватись. Однак угоди, які укладені користувачем з йогоспоживачами задля виконання нікчемних обмежень, тільки за наведених обставин назвати недійсними неможливо.Перелік нікчемних обмежень, на відміну від тих, що оспорюються, є закритим.