Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (п.3 ст.4 ФЗ "Об участии в долевом строительстве... ").
ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." не предписывает в качестве обязательного правила, чтобы договор заключался в виде единого документа, подписываемого обеими сторонами. Таким образом, договор участия в долевом строительстве может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Не исключено заключение подобного рода договоров в электронно-цифровой форме с использованием электронной цифровой подписи. [56]
Кроме того, в силу п.3 ст.434 ГК РФ, письменная форма договора будет рассматриваться в качестве соблюденной и в том случае, если оферта (в письменной форме) принята (акцептирована) ее адресатом совершением тех действий, путем которых выполняются условия, указанные в оферте договора.
Несмотря на это, на практике договоры, подлежащие обязательной государственной регистрации, всегда заключаются посредством составления единого письменного документа, потому что к таким договорам предъявляются определенные требования органов, осуществляющих государственную регистрацию.
Что касается места заключения договора участия в долевом строительстве, то, если в договоре не указано место его заключения, он признается заключенным в месте нахождения юридического лица, предложившего заключить такой договор (направившего оферту) (ст.444 ГК РФ).
Лица, подписывающие договор участия в долевом строительстве жилья, должны обладать необходимыми для этого полномочиями. Для физических лиц - это наличие дееспособности, то есть достижение 18-летнего возраста. От имени юридических лиц договор вправе подписывать их органы или представители. Порядок избрания или назначения органов юридического лица определяется законом и учредительными документами (устав, учредительный договор, доверенность и т.д.). Органы юридического лица действуют от его имени без доверенности, представители юридического лица действуют на основании доверенности, подтверждающей полномочия представителя юридического лица и пределы его компетенции. Доверенность выдается за подписью руководителя юридического лица и заверяется печатью этой организации.
Момент заключения договора определяется по правилам п.3 ст.433 ГК РФ - договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.
Согласно ст.25.1 ФЗ от 21.07.1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", для государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве наряду с общим пакетом документов, необходимых для государственной регистрации сделок, представляются документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства. [57]
Кроме того, на государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, застройщиком представляются: разрешение на строительство; проектная декларация; план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений.
Необходимость государственной регистрации говорит о принципиальном отличии данного договора от договоров, предусмотренных ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25.02.1999 г., которые заключались в простой письменной форме. [58] Таким образом, еще не построенная конкретная квартира закрепляется за будущим собственником и ее перепродажа (как это происходило на практике ранее) становится невозможной. Тем самым, государственная регистрация договора защитит интересы дольщиков от распространенной практики заключения застройщиками нескольких договоров с различными дольщиками о предоставлении в собственность одного и того же объекта долевого строительства. Необходимо иметь в виду, что требование о государственной регистрации распространяется только на договоры, заключенные после 01 апреля 2005 г.
Государственной регистрации также подлежат все соглашения об изменении или дополнении договора участия в долевом строительстве. Хотя это прямо не предусмотрено Законом об участии в долевом строительстве, однако вытекает из смысла законодательства (ст.452 ГК РФ). В Инструкции об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременении) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества зафиксировано, что в связи с заключением и исполнением данного договора может производиться несколько регистрационных действий: регистрация договора участия в долевом строительстве (его изменений и расторжения); регистрация обременения, т.е. ипотеки земельного участка (залога права аренды земельного участка), на котором осуществляется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимого имущества; регистрация уступки прав требования по договорам участия в долевом строительстве; регистрация права застройщика на незавершенный строительством объект (многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимого имущества) и, наконец, регистрация права собственности на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства; права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства. [59] Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве производится также в соответствии с Правилами ведения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. [60]
Согласно ст.165 ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Это означает, что договор не влечет правовых последствий, на которые он был рассчитан, уже в силу самого факта заключения договора, поэтому признание судом такого договора недействительным не требуется.
Если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда (п.3 ст.165 ГК РФ). Сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации сделки, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в совершении или регистрации сделки.
В литературе высказывается точка зрения о возможности применения конструкции предварительного договора в отношениях, возникающих из долевого участия строительстве.
По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (ст.429 ГК РФ).
Однако при применении конструкции предварительного договора часто возникают ошибки и недочеты, связанные с неправильным применением норм гражданского и градостроительного законодательства, что обусловливает риски для одной или обеих сторон, наиболее существенный из которых - невозможность для одной из сторон понудить другую заключить основной договор. Согласно п.4 ст.429 ГК РФ предварительный договор должен определять срок заключения основного договора. При совершении сделок, связанных со строящимися объектами недвижимости, определить срок заключения основного договора сложно.
Т. Оксюк отмечает, что если стороны планируют заключить предварительный договор участия в долевом строительстве, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что застройщик, осуществляющий строительство здания на принадлежащем ему земельном участке и принимающий на себя по предварительному договору обязательство заключить с контрагентом в будущем соответствующую сделку (основной договор) в отношении определенных помещений, расположенных в таком здании), вправе заключить основной договор только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации и государственной регистрации права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства, или договора аренды такого земельного участка. Однако определить точную дату выполнения всех данных условий представляется весьма трудным. Ссылаясь на то, что установить точную дату выполнения застройщиком всех условий, необходимых для заключения основного договора, невозможно, стороны предварительного договора часто определяют срок заключения основного договора следующим образом: в предварительный договор включается норма, привязывающая момент заключения основного договора исключительно к выполнению застройщиком условий заключения основного договора. Такое "определение" срока заключения основного договора не соответствует ГК РФ и влечет риски, как для застройщиков, так и для их контрагентов по предварительным договорам. [61]