У випадку, коли захід провадиться з метою з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, в поданні повинно міститися посилання на відповідну кримінальну справу, у зв'язку з якою слід провести заходи, на необхідність встановити обставини, що підлягають доказуванню у даній кримінальній справі, та підтвердження того, що у цій кримінальній справі провадиться досудове розслідування. Особлива увага повинна приділятися наступним обставинам: кримінальна справа порушена і постанова про порушення на час звернення до суду не скасована та досудове розслідування не завершено і справа не передана до суду.
І в обох перелічених випадках повинно бути обґрунтовано в поданні, що весь арсенал законодавчо визначених оперативно-розшукових заходів, слідчих та інших процесуальних дій не дає змогу отримати необхідну інформацію.
Як ми з'ясували, подання має подаватися разом з копіями відповідних матеріалів, що обґрунтовують викладені в поданні обставини. У випадку, якщо такі копії не надані суду або надані не в повному обсязі, суд вправі вимагати надання копій таких документів. У випадку відмови суддя повертає подання без розгляду.
Строки розгляду
Потребують законодавчого врегулювання строки відкриття судом провадження щодо подання та строки його розгляду. Наприклад, місцевий суд повинен відкрити провадження протягом двох днів, починаючи з дня реєстрації подання та доданих до нього копій матеріалів. Завершити ж розгляд з винесенням рішення по суті подання місцевий суд зобов'язаний протягом п'яти днів з дня відкриття провадження у справі.
У зв'язку зі стислими строками розгляду судом подання законом слід визначити обов'язок суду завчасно інформувати осіб, які беруть участь у судовому розгляді. Зокрема, про такий розгляд повинен бути повідомлений керівник відповідного оперативного підрозділу або його заступник, який звернувся з поданням до суду.
Наступне питання — розгляд подання місцевим судом по суті. Перш за все, проводячи послідовно тезу загального прокурорського нагляду за переліченими заходами, необхідно залучати до судового розгляду прокурора, про що завчасно повідомити останнього. Суддя, перевіривши явку учасників, розглядає подання, вивчає копії поданих до суду матеріалів, заслуховує пояснення керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника та прокурора, які з'явилися у судове засідання. Після чого, залежно від підстав для прийняття такого рішення, виносить постанову про надання дозволу на проведення заходу або про відмову в ньому.
Певні нормативні вимоги повинні ставитися і до даних рішень суду. Так, у постанові про надання згоди про зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією зазначаються справа і підстави, з яких буде проводитися захід, прізвище, ім'я та по батькові особи, інформація з каналів зв'язку якої має зніматися та за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією якої буде здійснюватись контроль. У рішенні суду повинно бути також чітко визначені, наприклад, види каналів зв'язку, з яких знімається інформація, або види кореспонденції, за якими буде здійснюватися контроль. У судовому рішенні має бути зазначено й термін, протягом якого будуть проводитися заходи. З метою запобігання порушенню основоположних прав і свобод людини, в законі необхідно передбачити, що здійснення заходу стосовно іншої ніж зазначена у судовому рішенні особи, а так само і зняття інформації з каналів зв'язку або здійснення контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, які не вказані в судовому рішенні, або поза межами передбачених судовим рішення строків Тягне за собою визнання отриманих доказів недопустимими, а винні у невиконанні рішення суду особи підлягають притягненню до юридичної відповідальності.
Підкреслимо, що потребує закріплення граничний термін здійснення заходів. При розгляді подання суд повинен враховувати строки ведення оперативно-розшукових справ і при прийнятті рішення зважати на термін, що залишився до закінчення встановленого строку. Зрозуміло, що строк, протягом якого суд дозволяє проводити заходи, не повинен бути більшим за строк, про який клопоче в поданні керівник підрозділу, і аж ні в якому разі не перебільшувати термін, що залишився до закінчення ведення оперативно-розшукової справи. Зокрема, за загальним правилом, можна встановити граничний строк дії згоди на проведення заходу — 6 місяців.
Оскільки Закон про ОРД передбачає продовження строку ведення справи (ст. 91) потрібно встановити порядок, умови і підстави продовження судом строків проведення заходів. Звідси можна зробити висновок, що суд вправі продовжити строк проведення заходів у межах продовжених строків ведення справи, про що зазначається у відповідній постанові, та за наявності фактичних та конституційних підстав для надання такої згоди судом. При цьому суд повинен з'ясувати, чи повноважним суб'єктом прийнято рішення про продовження строків ведення справи. Якщо ж суд встановить, що таке рішення не прийнято або прийнято не уповноваженим на те суб'єктом, або не відповідає закону за формою та/або змістом, суд не приймає подання до провадження. Дане рішення суду не позбавляє права керівника підрозділу звернутися знову до суду з поданням після виправлення перелічених недоліків.
Необхідні коригування
За результатами розгляду подання суддя виносить рішення про надання суддя виносить рішення про надання дозволу на проведення конкретного заходу або про відмову у ньому. Копії одного з прийнятих рішень повинні бути надані керівникові оперативного підрозділу або його заступнику та прокурору, які брали участь у справі.
У цілому, погоджуючись з положенням ст. 8 Закону про ОРД, яка дублюється з деякими уточненнями п. 8 Постанови N 1169, зауважимо наступне. Дійсно, керівник оперативного підрозділу або його заступник зобов'язані про отримання вказаного дозволу суду або про відмову в ньому повідомити прокурора протягом доби, але тільки в тих випадках, коли прокурор не отримав копії постанови суду після завершення судового розгляду. Вочевидь, що дане повідомлення повинно відбуватися у формі надіслання прокуророві копії відповідної постанови суду.
Певного коригування потребує п. 9 Постанови N 1169. Так, постанова суду про відмову у видачі дозволу не позбавляє керівника оперативного підрозділу або його заступника, а не підрозділ в цілому, як про те зазначається в наведеному підзаконному акті, права на повторне звернення до суду за наявності нових підстав. Таким само правом, як і правом на первинне звернення до суду, повинен бути наділений і прокурор.
Не тільки винесення судом постанови про надання згоди на здійснення заходу, як невірно зазначено в аналогічних нормах ст. 186 КПК, але й розгляд подання повинні здійснюватися в режимі, який забезпечує нерозголошення даних оперативно-розшукової діяльності. Водночас, це не усуває законної вимоги щодо ведення протоколу судового засідання з урахуванням вимог, аналогічних вимогам ст. 87 КПК.
Уточнення потребує п. 11 Постанови N 1169. Дійсно, за результатами здійснення заходу необхідно складати протокол з відповідними додатками. Окрім вимог до протоколу, перелічених у п. 11 згадуваної постанови, слід вказати місце складання цього протоколу, зміст заходу та час його початку і закінчення.
Далі розглянемо питання щодо можливості апеляційного оскарження постанов суду про надання дозволу на здійснення заходу або відмову у ньому. Стосовно відсутності у зацікавлених осіб права на оскарження постанов суддів О. Костюченко зауважує, що така позиція законодавця унеможливлює перевірку законності та обґрунтованості даних постанов, а оскільки в окремих випадках зачіпаються конституційні права осіб, необхідно обов'язково передбачити право їх окремого оскарження (Про доцільність запровадження окремого оскарження і перегляду постанов судді та ухвал суду в кримінальному судочинстві України / Судоустрій і судочинство в Україні. — 2007. — N 3. — С. 103). Адже виходячи з вимог п. 8 ст. 129 Конституції, забезпечується апеляційне та касаційне оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом. Наразі правом на оскарження постанови судді про відмову в наданні дозволу на проведення заходу слід наділити прокурора. Інших заінтересованих осіб наділити правом на апеляційне оскарження постанов судді як про надання вказаного дозволу. Такими особами можуть бути, зокрема, потерпілий, особи, щодо яких ведеться кримінальне переслідування (підозрюваний, обвинувачений), особа, стосовно якої провадиться захід. Даний підхід забезпечить не лише попередній судовий контроль за оперативно-розшуковою діяльністю, а надасть змогу здійснювати поточний та завершальний види судового контролю.
Після завершення здійснення заходу керівник оперативного підрозділу зобов'язаний протоколи з відповідними додатками передати до суду для встановлення законності проведення заходу з точки зору дотримання основоположних прав і свобод людини. Суд, дослідивши зазначені матеріали, виносить рішення про незаконність заходу і визнання доказів протоколів з відповідними додатками недопустимими доказами або визнає, що захід відповідає вимогам закону, його проведено з дотримання гарантій основоположних прав і свобод людини та відповідає правилам допустимості доказів у кримінальному судочинстві.
Декілька слів про припинення здійснення заходу. Здійснення заходу припиняється після закінчення строку проведення постановою судці за відсутності подання про його продовження або у разі відмови судом у продовженні строків здійснення заходу. Керівник оперативного підрозділу або його заступник, прокурор припиняють здійснення заходу, коли відпадуть підстави його проведення або закриття оперативно-розшукової справи.