Дискусії з цього питання виникли вперше при обговоренні питання про компетенцію судової автотехнічної експертизи у встановленні порушень правил дорожнього руху учасником дорожньо-транспортної пригоди. На відміну від приведеної вище думки цілий ряд авторів обгрунтовано вказує на можливість і необхідність для слідчого і суду в певних випадках ставити на вирішення автотехнічної експертизи питання про порушення правил безпеки руху.
Підставою для цієї думки є положення про те, що неправильно ототожнювати поняття «порушив правила руху» і «скоїв злочин». Злочин це протиправне діяння. Відомо, що поняття «порушення правил», тобто створення неналежної фактичної ситуації, і «винне протиправне діяння» не тотожні [37]. У конкретному випадку дорожнього випадку порушником правил руху може бути водій, а винною може виявитися адміністративна особа: завідувач гаражем, механік і так далі.
Автори, які заперечують можливість постановки питання про порушення правил безпеки руху на вирішення автотехнічної експертизи, незрідка посилаються на те, що ці правила затверджуються і вводяться в дію відповідним наказом або розпорядженням урядового органу. Отже, вони є підзаконним актом або законом в широкому сенсі слова. Для тлумачення ж законів, за їх твердженням, експертиза не може призначатися (експертиза не може бути призначена по питаннях права). Таким чином, підставою для заперечення можливості вирішення експертизою питання про порушення правил руху, на думку цих авторів, служить те, що само це рішення по своєму характеру є чисто правовим, юридичним, у зв'язку з чим воно має бути віднесене до компетенції слідчих і судових органів [38,c.184].
Полемізуючи з цими авторами Н.С. Романов відзначав, що характеризуючи правила безпеки руху як підзаконний акт, немає підстав ототожнювати між вказаними правилами і загальними правилами поведінки – правовими нормами. По своєму характеру вимоги правил руху, правил технічної експлуатації і так далі є технічними нормами, які регулюють стосунки людей до знарядь праці, до техніки виробництва і взаємовідношення людей в процесі використання цієї техніки. Правилам безпеки руху як сукупності технічних норм доданий правовий характер: встановлена обов'язковість їх дотримання і виконання відповідними особами. Але від цього правила руху не перестали бути правилами поводження з технікою в широкому сенсі слова і правилами взаємовідношення людей в процесі використання техніки [65,с.13-14].
Не викликає сумніву те положення, що для встановлення факту правильності або неправильності поводження з технікою необхідно володіти в тому або іншому об'ємі знаннями про правила цього звернення, знати особливості техніки. Стосовно автотранспорту вказані знання по своєму характеру не можуть вважатися загальножиттєвими знаннями (які не відносяться до певної галузі науки і техніки) [30,c1-9].
Таким чином, треба підкреслити, що встановлення факту порушення вимог нормативно-технічного акту не означає встановлення самого факту злочину і його кваліфікації (у тому числі і форми провини у вигляді наміру або необережності), що, безумовно, є прерогативою слідства і суду.
Як відомо, злочином визнається винне здійснене суспільно-небезпечне діяння, заборонене Кримінальним кодексом під загрозою покарання. Не є злочином дія (бездіяльність), котра хоча формально і має ознаки якого-небудь діяння, передбаченого даним Кодексом, але через малозначність не представляють суспільної небезпеки, тобто такі, які не заподіяли шкоди і які не створили загрози спричинення шкоди особі, суспільству або державі.
Підставою кримінальної відповідальності є здійснення діяння, яке містить всі ознаки складу злочину, передбаченого Кримінальним кодексом. Склад злочину є сукупністю ознак, вказаних в кримінальному законі, характеризуючих конкретне суспільне небезпечне діяння як злочин. Склад злочину як законодавчий еталон накладається на фактично вчинене діяння, і, якщо фактично обставини, ознаки суб'єкта і його суб'єктивного відношення до своїх дій (бездіяльності) і їх наслідків відповідають ознакам, вказаним в кримінальному законі, виникає підстава кримінальної відповідальності [53]. Так, щоб порушення законодавчих і НТД було кваліфіковане як злочин, воно повинне володіти сукупністю його ознак, у тому числі воно повинне знаходитися в причинному зв'язку з виникненням аварії і її наслідками.
Накладаючи заборону на постановку перед експертом питання про порушення правил пожежної безпеки, деякі автори недооцінюють труднощів по встановленню фактів цих порушень [1]. Так, І.А. Попов з одного боку, вказує, що в постанові слідчого про призначення пожежно-технічної експертизи не повинно міститися питання правового характеру про те, які правила пожежної безпеки були порушені. У тій же роботі рекомендується «...при допиті співробітників , електромонтерів, а також службовців згорілого об'єкту необхідно з'ясувати: чи (коли і ким) допускалося порушення протипожежних правил і в чому вони виражалися».
З іншого боку, автор відзначає, що законодавець, кваліфікуючи порушення правил пожежної безпеки, не розкриває вміст цього поняття. «Замість цього закон посилає до спеціальних нормативних актів (протипожежним нормам, правилам, і інструкціям і т. п.), в яких це поняття знаходить своє закріплення і віддзеркалення». Фактично І.А. Поповим також підкреслюється бланкетний характер диспозицій статей КК . Мабуть тому в іншій своїй роботі І.А. Попов вже допускає постановку перед експертом питань про порушення правил, коли вказує: «Третю групу представляють питання з приводу встановлення фактів порушення правил пожежної безпеки» і далі перелічує питання про порушення правил.
Тут І.А. Попов йде в руслі слідчої і судової практики, оскільки в постановах і визначеннях слідчих і судових органів про виробництво СПТЕ і СВТЕ, як правило, ставляться питання про порушення вимог НТД. Відомо, що неприйняття питань про порушення правил пожежної безпеки і інтерпретація їх як чисто правових і таких, які виходять за межі компетенції судового експерта пов'язана з двома обставинами.
По-перше, складність оцінки висновків СПТЕ і СВТЕ, пов'язана з насиченістю цих висновків спеціальними технічними термінами, рівняннями хімічних реакцій, складними математичними розрахунками, є передумовою підходу до такого висновку як до істини в останній інстанції (хоча прямо про це, звичайно, ніхто не говорить), що є свого роду реанімацією теорії «експерта – наукового судді» Д. Міттермайера, згідно якої висновок експерта брався за істину і оцінці не підлягав . Процесуальна наука давно відкинула цю теорію, як приклад теорії формальних доказів, які вона несе на собі . Але на практиці частенько дослідницька частина експертного висновку взагалі не оцінюється, а до уваги беруться лише висновки експерта. Такий, м'яко кажучи, некритичний підхід до експертного висновку створює небезпеку перекладання на експерта повноважень слідчого і суду при оцінці дій конкретних осіб [2].
Але, слід підкреслити, що констатація фактів порушень правил зовсім не вимагає персоніфікації суб'єктів цих порушень, тобто не тотожна оцінці дій конкретних осіб, яка, безумовно, є прерогативою слідства і суду. По-друге, супротивники питань про порушення правил пожежної безпеки часто спрощують ситуацію, вказуючи, що дослідження цих питань не вимагає вживання спеціальних знань[15]. Дійсно окремі вимоги правил пожежної безпеки елементарні (куріння у відведених місцях, повідомлення в пожежну охорону при перших ознаках пожежі і ін.) в загальножиттєвому сенсі. Проте розуміння більшості з них, а значить встановлення факту їх порушення, неможливо без кваліфікованого використання спеціальних знань[16].
Так по одній з кримінальних справ за фактом вибуху парового казана з вельми тяжкими наслідками було встановлено, що його причиною була відсутність на парозборнику казана запобіжного клапана. Коли і ким був знятий запобіжний клапан, слідством встановлено не було, оскільки казан експлуатувався декілька десятків років. Відсутність цього клапана є грубим порушенням Правил устрою і безпечної експлуатації парових казанів з тиском пари не більше 0,07 МПа (0,7 кг/см2), водонагріваючих казанів і водопідігрівачів з температурою нагріву води не вище 388К (115С), згідно з яким «кожен елемент казана, внутрішній об'єм якого обмежений замковими деталями, має бути захищений запобіжними пристроями, які автоматично запобігають підвищенню тиску понад допустимого шляхом випуску робочого середовища в атмосферу». Експерт, відзначаючи факт порушення правил, не вказував, хто їх порушив – проектувальники або монтажники, а констатував лише факт порушення нормативно-технічного акту.
Виникає питання, що принципово зміниться, якщо замість слів «при експлуатації об'єкту порушені вимоги НТД» експерт напише «умови експлуатації об'єкту не відповідають вимогам НТД»?
Слід особливо відзначити, що, встановлюючи факт порушення вимог нормативно-технічного акту, експерт не розглядає його суб'єктивну сторону, тобто не визначає, ким воно здійснене і чи здійснено його з наміром або по необережності. Він просто констатує, що правила порушені, а встановлення ким конкретно і по яких мотивах, знаходиться поза межами його компетенції.