Ипотека земельных участков, указанных в п. 2 ст. 62 Закона об ипотеке, находящихся в общей совместной или долевой собственности, допускается только после выдела земельного участка в натуре гражданину или юридическому лицу. Что касается общей долевой собственности, то её участник может в соответствии с п. 2 ст. 246 ГК РФ, а также с п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других сособственников. В п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке не содержится запрета на залог доли в праве собственности на недвижимое имущество. Установленное ст. 62 правило является специальной нормой по отношению к общей норме(ст. 7 Закона об ипотеке) и специальной нормой в данном случае предусмотрено изъятие из общего правила[25]. Таким образом , в отношении залога установлен прямой запрет и доля в праве собственности на земельный участок не может быть принята в залог. Но варианты заключения договора ипотеки возможны (например заключение соглашения между собственниками участка о разделе или выделе долей каждого). Комментарий поясняет, что залог доли в праве собственности на земельный участок без раздела участка и выделения из него доли в натуре допускается только в одном случае: при залоге помещения в здании, если собственник здания является одним из собственников земельного участка, на котором это здание расположено[26]. В остальных случаях залог доли не допускается.
В отношении ипотеки имущества, находящегося в общей совместной собственности, существует иное правило - она может быть установлена только при наличии согласия на это сособственников. Причем такое согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное. В качестве примера подобного федерального закона может быть назван Семейный кодекс РФ, в соответствии с п. 3 ст. 35 которого, для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.
Земельные участки не подлежат ипотеке в случае, если они находятся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Кроме того, не допускается ипотека земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.
Земли, находящиеся в собственности РФ и субъектов РФ, являются государственной собственностью.
Государственные земли делятся в свою очередь на федеральные земли (земли, занимаемые федеральными объектами – здания, сооружения, предприятия другие земли, выделяемые для федеральных нужд) и земли субъектов РФ - они собственники земли на своих территориях. Муниципальная собственность на землю - это собственность муниципальных образований в пределах их границ. Однако, как это понятно, и здесь не все земли находятся в муниципальной собственности. Для примера возьмём любое муниципальное образование. На его территории могут быть 1 – 2 федеральных объектов. Земля, занимаемая ими, является, как правило, федеральной. Далее, на его территории могут располагаться несколько предприятий областного или краевого, республиканского значения (то есть земли субъекта РФ). На территории муниципального образования много частных собственников земли (под жилыми домами, приусадебными, подсобными хозяйствами и т.д.). Эти частные земли также исключаются из муниципальных земель. В остатке остаются муниципальные земли – земли, занятые муниципальными объектами (больницы, школы, муниципальное жильё и т.д.), так называемые земли общего пользования (дороги, парки, пляжи, кладбища и так далее).
Земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, могут быть предметом залога по договору об ипотеке в строго определенном случае: если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.
Органы местного самоуправления принимают решения об ипотеке земельных участков, находящихся в муниципальной собственности и указанных в пункте 1 статьи 62. Решения об ипотеке земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена и которые указаны в пункте 1 настоящей статьи, принимаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления, наделенными полномочиями на распоряжение указанными земельными участками в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таким образом , решения должны применяться именно указанными органами (Главой администрации, мэром и т.д.), а не какими либо иными лицами или органами.
Ограничение ипотеки земельных участков, чьим собственником является государство или субъект Российской Федерации, скорее обусловлено причинами политического порядка. Очевидно, законодатель исходил из необходимости сохранения территориальной целостности России и закрепления резерва государственных земель. Такие земельные участки могут передаваться в хозяйственное ведение государственным и муниципальным унитарным предприятиям и в оперативное управление учреждениям и казенным предприятиям. Следует обратить внимание на противоречие п. 1 статьи 63 положениям п. 1 ст. 6 Закона об ипотеке, допускающего ипотеку имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Кроме того, этот пункт противоречит также п. 3 ст. 129 ГК РФ, в соответствии с которым земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсов. Однако Закон об ипотеке к таковым законам не относится.
Действующим законодательством предусмотрено ещё некоторое ограничение в отношении права собственности на земельный участок : иностранным гражданам и юридическим лицам, а также юридическим лицам в уставном капитале которых присутствует иностранный капитал , не могут на праве собственности принадлежать земли сельскохозяйственного назначения и земли в приграничных зонах.
Особое внимание следует уделить земельным участкам сельскохозяйственного назначения. Определение земель сельскохозяйственного назначения дается в п. 1 ст. 46 Градостроительного кодекса РФ, в котором сказано, что в пределах границ (черты) городских и сельских поселений выделяются зоны сельскохозяйственного использования, занятые пашнями, садами, виноградниками, огородами, сенокосами, пастбищами, а также сельскохозяйственными строениями, зданиями, сооружениями[27]. Несколько иное определение дает ЗК РФ. Так, землями сельскохозяйственного назначения признаются земли за чертой поселений, предоставленные для нужд сельского хозяйства, а также предназначенные для этих целей. Главной особенностью этой категории земель является то, что земля здесь выступает в качестве основного средства производства. Поэтому для земель сельскохозяйственного назначения установлен особенный режим, имеющий целью как охрану и повышение плодородия почв, так и недопущения выведения таких земель из сельскохозяйственного оборота. Так сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств не подлежат ипотеке.
Закон об ипотеке допускает также залог права аренды земельных участков. Поэтому правила об ипотеке недвижимого имущества применяются и к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества, поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений (п. 5 ст. 5 Закона). Судебная практика показывает, что право аренды не может быть заложено, если государство является арендатором земельного участка. Доводы истца по одному из дел отклоняются, поскольку в ипотеку предполагалось передать не сами земли, а право аренды[28]. Из сказанного можно сделать вывод, что право аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, не может быть заложено. Законодательством прямо установлен запрет на залог права аренды земельного участка. Так в соответствии со ст. 5 ФЗ «О введении в действие лесного кодекса РФ» арендатор по договору аренды участка лесного фонда до приведения его в соответствие с ЛК РФ, а также арендатор по договору аренды участка лесного фонда или по договору аренды лесного участка, если государственный кадастровый учет таких участков не осуществляется, не вправе отдавать арендные права в залог[29]. В соответствии со ст. 18 ФЗ «О государственных муниципальных унитарных предприятиях[30]» государственное или муниципальное предприятие, являющееся арендатором земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, не в праве отдавать арендные права в залог. При аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет арендатор земельного участка имеет право в пределах срока договора аренды передать свои права и обязанности, в том числе право аренды в залог без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления. В отношении необходимости получения в залог права аренды согласия арендодателя участка из земель государственной или муниципальной собственности, если срок аренды менее пяти лет, законодательством противоречиво. Противоречие заключается в следующем: согласно п. 4 ст. 6 Закона об ипотеки право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное. В случаях, предусмотренных п. 3 ст. 335 ГК РФ, необходимо также согласие собственника арендованного имущества, или лица, имеющего на него права хозяйственного ведения. Арендатор вправе с согласия арендодателя отдавать арендные права в залог, если иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами (ст. 615 ГК РФ). На основе п. 5 ст. 22 ЗК РФ арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором земельного участка не предусмотрено иное. Как мы видим имеет место быть противоречие – в соответствии с одними нормами согласие требуется, а с другими не требуется. Проанализировав практику законодательства мы пришли к выводу, что согласие на залог права аренды земельного участка , когда договор аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключён на срок менее чем пять лет: не нужно, если участок обеспечивает эксплуатацию здания, одновременно с которым закладывается право аренды, и это государственная или муниципальная земля , а в остальных случаях нужно (так гласит ст. 62 Закона об ипотеки). По общему правилу п. 5 ст. 22 ЗК РФ – не нужно, если иное не предусмотрено договором аренды[31].