Ввиду этого как для преторов, так и для провинциальных наместников возникал существенно важный вопрос: если формальные акты mancipatio и in jure cessio не применяются или неприменимы, то каким же иным образом могут быть установлены сервитуты? Ответ был дан самой жизнью, в которой выработался новый способ установления сервитутов – pactionibus et stipulationibus (Gai. II. 31). Лица, желавшие установить сервитут, заключали между собой об этом соглашение (pactio), которое подкреплялось затем формальным обещанием (stipilatio) того, на чье имение сервитут налагался, предоставить пользование этим сервитутом (uti frui licere, ire agere licere и т. д.). Вероятно, на первых порах такой договор создавал только обязательственные отношения между сторонами, но, по-видимому (спорно: многие, например, Дернбург, Виндшейд и др. только обязательственную силу признают и для позднейшего времени), впоследствии претор стал давать и вещный иск против всех – actio confessorio utilis. С окончательным отпадением mancipatio и in jure cessio в позднейшем праве pactio et stipulatio сделались нормальным способом установления сервитутов вообще, то есть перешли и в цивильное право последней формации.
Кроме этого способа, в классическом праве вырабатывается и другой преторский способ установления сервитутов – именно quasi-traditio, то есть фактическое предоставление пользования, хотя между юристами значение quasi-traditiо было спорно (ср. отрицательное мнение Помпония в fr. 3. 2. D. 19. 1 и положительное Яволена в fr. 20. D. 8. 1). Признание возможности quasi-possessio сервитутами естественно должно было вызвать мысль о возможности по отношению к ним quasi-traditio с тем же значением, какое имела traditio в процессе перехода права собственности.
Указанными нововведениями в области сервитутного права деятельность претора, однако, не ограничилась; им были созданы два новых вида прав пользования чужими вещами, которые были совершенно неизвестны цивильному праву – именно superficies и право на agri vectigales, получившее впоследствии название emphyteusis.
а) Superficies. Уже в период республики государство и отдельные городские общины сдавали нередко участки городской земли для возведения построек с тем, что выстроивший получает право на продолжительное или даже бессрочное пользование участком под постройкой за известный ежегодный оброк (solarium). С течением времени к такому же способу сдачи земель стали прибегать и частные лица. Это и есть superficies. Поскольку дело касалось земель государственных, возникающие из такой сдачи отношения регулировались юрисдикцией цензоров; но когда дело шло о землях муниципий или частных лиц, эти отношения подлежали ведению претора. Договор сдачи земли под выстройку по существу сначала рассматривался, как обыкновенный договор аренды, вследствие чего съемщик – суперфициарий – имел только обязательственное требование к хозяину, а не jus in rem. Но затем претор совершенно справедливо выделил его из ряда обыкновенных, краткосрочных арендаторов, дав суперфициарию особые средства защиты. Сначала он создал для него специальный интердикт – interdictum de superficie, аналогичный interdictum uti possidetis, а затем стал давать и actio in factum, иск, аналогичный rei vindicatio, при помощи которого суперфиций мог защищать свое право пользования землей (например, требовать возвращения ему участка) от всех посторонних лиц и от самого собственника. Вследствие этого superficies из личного права превратилась в вещное и притом в особое право на чужую вещь, так как земля и постройка (по правилу "superficies solo cedit") считаются собственностью хозяина. Это есть право на пользование чужой вещью; в этом superficies сходна с сервитутами, но отличается от них своим содержанием (fr. 1. D. 43. 18).
b) Jus in agro vectigali. Аналогичный процесс превращения обязательственного права в вещное мы наблюдаем и в другой области. Так же точно, как под выстройку, государство, город, а потом и частные владельцы сдавали нередко свои земли за известный ежегодный оброк (vectigal) в наследственную и даже вечную аренду – "in annos centenos pluresve" или "in perpetuum" – с тем, что пока vectigal вносится, земля ни у самого съемщика, ни у его правопреемника отобрана быть не может (fr. 1 D. 6. 3). И здесь, как при superficies, во внимание к такому продолжительному праву съемщика претор стал давать ему как посессорные интердикты, так и actio in rem – иск, аналогичный rei vindicatio против всех, даже и против собственника. Вследствие этого и это право приобрело характер особого вещного права на чужую вещь.
Характерною чертой всех указанных преторских прав на чужие вещи (преторских сервитутов, superficies и jus in agro vectigali) является то обстоятельство, что для установления всех их не требуется какого-либо особого вещного акта – не только формального (вроде цивильной mancipatio или in jure cessio), но даже и бесформального (вроде traditio); простой договор уже сам по себе создает и вещное право. Это объясняется тем, что преторские иски против всех (actiones in rem) возникли исторически во всех указанных случаях в качестве простой практической прибавки к личным искам из договора.
2. Но, быть может, самым важным из преторских нововведений в области прав на чужие вещи является создание закладного права.
Мы знаем, что цивильное право закладного права в истинном смысле не знало; институт fiducia, удовлетворявший там целям реального кредита, представлял собою не установление закладного права, а перенесение самого права собственности на вещь. Выше было также указано, что в старом цивильном праве должник даже не имел личного иска против кредитора на случай невозвращения вещи по уплате долга. Претор усовершенствовал институт fiducia тем, что стал давать должнику в этом случае личный иск – actio fiduciae, обвинение, которое, сверх возмещения материального, навлекало на кредитора и бесчестие моральное – infamia.
Но этот иск облегчал положение должника только отчасти; другие стороны fiducia оставались в силе, – и прежде всего то обстоятельство, что должник лишался своего права собственности; если кредитор продаст вещь, то она уйдет от должника окончательно, а личный иск – actio fiduciae – может оказаться для него бесполезным (например, в случае несостоятельности кредитора).
Ввиду этого – и, без сомнения, уже очень рано – стали прибегать к залогу бесформальному – так называемому pignus: должник просто (без mancipatio и in jure cessio) передавал кредитору какую-нибудь из своих вещей не в собственность, а в простое владение, причем вся обеспечительная сила такого залога заключалась только в том, что кредитор мог удерживать вещь у себя, пока долг не будет уплачен (так сказать, арест вещи). Мы видели выше, что претор снабдил владение кредитора самостоятельной интердиктной защитой не только против лиц посторонних, но и против самого залогодателя. Но эта защита была, конечно, неполной: интердикты часто могли оказаться безрезультатными.
Ясно, что, если fiducia на первый план ставила интересы кредитора, то при описанном характере pignus мы имеем противоположную крайность: интересы кредитора обеспечены чрезвычайно слабо. Задачей будущего было найти справедливую середину: с одной стороны, сохранив за должником право собственности, создать в руках кредитора вещное право на заложенную вещь, а с другой стороны – определить это право как право на распоряжение вещью на случай неуплаты долга. И действительно, в дальнейшем работа идет в этих двух направлениях.
Но к этой основной задаче присоединилась добавочная. Как при fiducia, так и при pignus, при всем их глубоком юридическом различии между собой, было одно общее, что не могло не стеснять до крайности известные виды кредита: это – необходимость для лица, нуждающегося в кредите, лишиться на время вещи. Между тем, самый кредит нередко нужен для этой вещи – например, для улучшения обработки той же земли, которая теперь должна быть передана кредитору, хотя б и в простое pignus. Получить ссуду и в то же время удержать в своих руках заложенную вещь для должника возможно было лишь обходным путем: передав вещь кредитору, он должен был выпросить ее себе в precarium, т. е. во владение до востребования. Что такие просьбы о precarium встречались часто даже в позднейшее время, об этом свидетельствуют юстиниановские компиляторы в одной из своих интерполяций к тексту ульпиановского комментария (fr. 6. 4. D. 43. 26: "cotidie enim precario rogantur creditores ab his, qui pignori dederunt"). Но этот обходной путь, даже в случае согласия кредитора, ставил должника в полную зависимость от него: в любой момент, даже до наступления срока платежа, кредитор мог потребовать выдачи вещи (посредством interdictum de precario) и тем, быть может, разрушить все хозяйственные расчеты должника. Между тем, развитие экономических отношений требовало создания и такой формы реального обеспечения, при которой вещь, считаясь заложенной кредитору, до наступления срока платежа оставалась бы в руках должника. Особенно сильна была нужда в этом для ссуд под залог недвижимостей.
Если потребность в такой форме ощущалась все сильнее и сильнее, то, с другой стороны, в окружающей действительности встречались и образцы для надлежащего разрешения задачи.
Так, государство и муниципии, вступая в договоры (откупа или подряда) с компаниями капиталистов, естественно, нуждались в таком или ином обеспечении со стороны последних в исправном исполнении договора. Такое обеспечение осуществлялось praefibus praediisque: компания капиталистов выставляла поручителей (praedes) и указывала земли, имения (praedia), которые могли быть проданы на случай их неисправности и которые с этой целью описывались (praedia subsignata). До наступления неисправности эти praedia оставались в собственности и во владении их хозяев и лишь в случае неисправности они (в чьих бы руках они к тому времени ни оказались) подвергались продаже (venditio ex lege praediatoria). Такая форма обеспечения называется предиатурой; как видим, она имеет все существенные черты залога, но она применялась лишь в отношении казны и муниципий (ср. lex Malacitana. 64, 65, Girard P. Textes. p. 115-116).