Пятый признак смертной казни применительно не только к современному, но и к советскому законодательству — временная мера[10]. Смертная казнь всегда рассматривалась как временная мера до ее окончательной отмены в законодательстве. Это проявлялось в том, что высшая мера наказания не включалась в общий перечень уголовных наказаний и выделялась отдельно, тем самым подчеркивалась исключительность и временность этого наказания. В Конституции РФ (ч. 2 ст. 20) подчеркивается, что «смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни...»[11].
Шестой признак — исключительность этой меры наказания. Исключительность смертной казни определяется прежде всего тем, что она является временной мерой, но самым суровым наказанием, связанным с лишением жизни преступника.
Седьмой признак связан с целями, которые преследует данное наказание. Единственный смысл, который можно усмотреть в применении смертной казни — это кара преступника и устрашение от совершения преступлений. Эффективность превенции находится в непосредственной зависимости от основной цели введения смертной казни в законодательстве — защиты жизни человека.
Русская Правда — нормативно-правовой акт, принятый Ярославом (1016—1054) и его сыновьями, в какой-то мере отразил отношение русских князей к смертной казни. Прежде всего, узаконивается обычай кровной мести — древнейшая форма смертной казни. Это указывает на силу и распространенность обычаев кровной мести у восточных славян в этот период времени. Поэтому законодатели, безусловно, не могли игнорировать этот факт. По Русской Правде (краткая редакция), статья 1 санкционирует обычай кровной мести, и он становится нормой обычного права. Вместе с тем эта статья строго ограничивает круг родственников, имеющих право мстить:
«Убъеть мужъ мужа, то мьстить брату брата, или сынови отца, либо отцю сына, или брату чаду, любо сестрину сынови»[12]
Окончательная отмена кровной мести была совершена сыновьями Ярослава Владимировича на межкняжеском съезде при участии старших дружинников их. Они отменили смертную казнь, установив денежный выкуп. Денежные выкупы за убийство — виры устанавливались двух размеров: одинарная — 40 гривен и двойная — 80 гривен, смотря по общественному положению убитого.
Укрепление великокняжеской власти в раннефеодальном государстве Киевская Русь, закрепление основ феодального права в Русской Правде привело и к дифференцированной защищенности. Величина штрафа зависела от статуса убитого. За убийство высших представителей великокняжеской администрации — княжьего мужа, княжеского тиуна, огнищанина или конюшего платилась двойная вира (80 гривен — ст. 1, 12 Пространной редакции).
Высшей мерой наказания по Русской Правде (Пространной редакции) был «поток и разграбление». Такое наказание следовало по статье 7 за совершение умышленного убийства в разбое, по статье 35 за конокрадство и по статье 83 за поджог[13]. Как видно, высшая мера наказания защищала имущество или назначалась по совокупности преступлений — разбой, сопряженный с убийством.
Таким образом, отсутствие смертной казни в перечне наказаний по Русской Правде юридически означает ее законодательную отмену. Об этом пишет и профессор Р.Л. Хачатуров[14]. Однако это вовсе не означало, что смертную казнь не применяли.Во-первых, она применялась князьями по Градским законам. Об этом свидетельствуют многочисленные факты. Например, под 1069 г. в летописи указано, что Изяслав, овладев Киевом, послал туда сына своего Мстислава, который предал смерти 70 человек[15]. В 1071 г. в Новгороде был казнен волхв (зарублен без суда князем Глебом Святославичем на глазах всего народа) за публичное порицание веры Христовой и за причинение мятежа[16]. Правда, Н.П. Загоскин считает, что эти случаи нельзя рассматривать как наказание в юридическом смысле[17].
Двинская уставная грамота является первым отечественным правовым актом, содержащим норму о смертной казни, текст которой сохранился и дошел до нас. Смертная казнь была введена князем Владимиром в 996 г. за разбой, о чем свидетельствует Повесть временных лет. Поэтому правильнее было бы говорить, что Двинская уставная грамота скорее законодательно установила смертную казнь за новый состав преступления, а именно за кражу, причем был указан и конкретный способ ее совершения (через повешение). Следует также упомянуть, что единой датировки у исследователей Двинской уставной грамоты (ДУГ) не существует.
Смертная казнь вводилась за совершение кражи в третий раз. Это дало повод многим исследователям смертной казни в истории Древнерусского государства и права говорить о том, что смертная казнь противна русскому правосознанию, что законодатель исходил из повышенной общественной опасности преступника (татя), который может совершить кражу и в четвертый раз, не придавая должного значения такому опасному преступному деянию, каким является разбой.
Например, С.К. Викторский пишет: «...Применение смертной казни к виновным именно в повторных кражах, к лихим людям, а не к иным преступникам имело, кажется, еще одно печальное последствие: оно способствовало постепенному примирению населения со смертной казнью, до того времени противной его правосознанию»[18]
Действительно, даже в Псковской Судной грамоте, которая, значительно расширяет случаи применения смертной казни по сравнению с Двинской уставной грамотой, смертная казнь за разбой не предусматривается. Псковская Судная грамота считает наиболее опасными преступлениями и устанавливает смертную казнь за воровство в церкви, конокрадство, государственную измену, поджоги (ст. 7), кражу, совершенную в посаде в третий раз (ст. 8)[19].
В конце XV — начале XVI в. Русское государство вступает в пору своей централизации. Центром объединения русских земель и княжеств была Москва. Поэтому одна из первоочередных задач, стоявших перед центральной властью в этот период, — распространение юрисдикции Великого князя на всю территорию централизованного государства. В этой связи в Судебнике 1497 г. особое внимание законодателем уделяется государственным преступлениям, могущим подорвать единство государственной власти и государственную безопасность. В Судебнике впервые в русском уголовном праве вводится специальное обозначение - «ведомый лихой человек», т. е. человек, совершивший повторное преступление, наиболее опасное с точки зрения государственной власти (лихое дело). Это понятие становится важнейшим при определении наказания в виде смертной казни.
Судебник 1497 г., наряду с подтверждением смертной казни «кромьскому татю» (церковному вору) и зажигальнику, вводит смертный приговор «государственному убойце» и «коромольнику» (ст. 9). Смертная казнь предусматривается по статье 11 за повторную кражу. Статья 13 подтверждает, что ведомому лихому грозит смертная казнь, если свидетели докажут (5—6 человек), что он «ведомый лихой».
Особенно усилилась репрессивная уголовная политика во второй половине XVI в. Общепринято рассматривать этот непростой для русской государственности период под углом зрения личных качеств И. Грозного.
Часть исследователей (особенно досоветского периода) ограничивались лишь констатацией наличия смертной казни в Судебнике 1550 г. и последующих указах царя, другие же ученые основной фактор «мрачной эпохи» видели в личностных качествах И. Грозного, его стремлении к единовластию. Например, О. Ф. Шишов, характеризуя правление И. Грозного, приводит высказывание С.М. Степняка-Кравчинского, что «этот бешеный зверь, И. Грозный превратил свое царствование в подлинную оргию жестокости, убийств и похоти»[20]. В.А. Рогов отмечает, что, «получив согласие на опричное понимание закона, Иван IV по-своему стал трактовать и уголовно-правовую теорию. И вновь мы отмечаем влияние личных качеств царя»[21].
Воцарение на престол Ивана IV, который впервые торжественно венчался в 1547 г. в Успенском соборе, ознаменовало важные изменения в правовых институтах. Формально основные нормы, предусматривающие смертную казнь, остались почти без изменений. По Судебнику 1550 г. смертная казнь назначалась в следующих случаях: за первую кражу, если вор пойман с поличным или под пыткой признается в содеянном; за вторую кражу и второе мошенничество, если опять-таки преступник признается; за душегубство, разбой, ябедничество или иное «лихое дело», если преступник «ведомый лихой»; за государственную измену, церковную кражу, поджог, если преступник «ведомый лихой»[22]
Для организации розыскного процесса по распоряжению Ивана Грозного был учрежден Разбойный Приказ, который представлял собой высшую инстанцию уголовного суда и следствия и которому были подведомственны в производстве наиболее тяжкие, с точки зрения законодателя, преступления.