Кроме того, существование закона в языковой форме всегда несет в себе потенциал прецедента, ибо ни одна языковая составляющая не способна идеально совместить реальность (общественное отношение) и право. Разночтение, недосказанность, несостыкованностъ закона и действительности обязательно станут уделом раздумий судьи. Именно этот носитель государственной власти будет сводить такие проблемы к единому знаменателю. Зачастую знаменателем оказывается судебный прецедент.
Итак, причины появления прецедента зависят не от того, допускается ли этот источник законодателем, но от самой сущности судебной деятельности, олицетворяющей властную функцию государства и направленной на правовое воздействие на общественные отношения.
Исходя из вышесказанного, следует признать, что в российской правовой системе, как и в любой континентальной системе права, в той или иной форме прецедент как источник международного частного права существовал всегда. Более того, опосредованно он неизменно таковым и признавался, но при этом в научных работах метафора "источник права" к результатам судебной деятельности не применялась.
Так, применение закона или права по аналогии, допускаемое и советским, и российским законодательством, возможно, следует рассматривать как элемент прецедентного регулирования. Во всяком случае, западная доктрина рассматривает аналогию как разновидность прецедентного регулирования.
В практике российских судов имеются примеры регулирования сложнейших конфликтов на основе института аналогии, в том числе и по вопросам международного гражданского процесса.
Так, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусмотрел нормы о том, что происходит в случае отправления запроса о предоставлении документов из другого государства по спору с участием иностранных лиц: рассмотрение дела приостанавливается или откладывается до получения запрошенных документов или отказа в их предоставлении? На практике суды использовали аналогично с другими ситуациями статью 120 АПК РФ об отложении рассмотрения дела. Впоследствии подход, заложенный в определениях об отложении конкретных дел, получил закрепление в общей записи в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 № 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса".[12]
К более сложной проблеме можно отнести вопрос о выработке прецедента в отношении раскрытия содержания общепризнанных принципов. Так, принцип гласности предполагает возможность публикации судебных решений по конкретным делам. Законодательно вопрос о публикации судебных решений в нашей стране, как и во многих других, не решен. Общая тенденция свидетельствует о том, что суды публикуют свои решения, но при этом порядок передачи актов на публикацию, официальный орган, осуществляющий публикацию, и многое другое определяются особым судебным актом (актами). Возможно, целесообразно появление по этому вопросу постановления Пленума высших судебных инстанций Российской Федерации.
Приведенные выше примеры судебных усмотрений общего характера практически указывают и на пределы, в рамках которых суд может устанавливать правила правового регулирования, не отраженные в законах.
Такие пределы очерчены принципами правовой системы.
Общие принципы права, заложенные в каждом из национальных законодательств, не позволят судье формулировать правила, которые будут диссонировать с основными установками правовой системы.
Отсюда следует, что судья также является лицом, олицетворяющим правовую политику свойственными ему способами.
Таким образом, судебная практика, в том числе и в Российской Федерации, идет по пути принятия положений нормативного характера в постановлениях органом правосудия. Естественно, что в каждом государстве судебный прецедент имеет свои особенности. В России источником международного частного права можно признавать постановления высших судебных инстанций. Решения районных общих судов, как правило, источником международного частного права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость, и не носят общеобязательного характера. Кроме того, в этих судах по одной категории дел могут приниматься взаимоисключающие решения. Постановления же высших судебных инстанций именно потому приобретают качество источника международного частного права, что обеспечивают единообразное применение важнейших норм правовой системы (законов, международных договоров и т.д.). При этом нижестоящие суды выполняют важную роль в формировании прецедента: именно в их решениях высвечивается необходимость формирования прецедента. Как правило, постановление высшей инстанции может быть принято на основе решения одного или нескольких нижестоящих судов посредством анализа их практики. В связи с таким механизмом формирования судебной практики форма прецедентного регулирования в России носит ярко индивидуальный характер.
В отличие от иных судебных систем, творящих судебные усмотрения исключительно в решениях по конкретным делам, в Российской Федерации прецеденты чаще всего формулируются в достаточно взвешенных формулах постановлений Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда Российской Федерации.
Такая форма судебного усмотрения представляется удачной, ибо она свободна от субъективных начал в судебной деятельности.
В решении по конкретному делу судья связан конкретными обстоятельствами и лицами, всегда руководствуется не только нормами права, но и нормами морали - милосердием, справедливостью, добросовестностью и др. Когда формируется прецедент, судья должен видеть обобщенное общественное отношение и найти правовые рычаги воздействия на общественные отношения. Решение такой задачи становится возможным при формировании норм постановлений пленумов, носящих общий характер.
Следует согласиться и с теми авторами, которые отмечают, что судебный прецедент не имеет приоритета над законами.[13] Кроме того, прецедент по сравнению с законом действует в ограниченный период времени. В принципе, цель судебного прецедента - урегулировать конфликтное общественное отношение и обозначить необходимость создания новой нормы права или изменения действующей. Судебное постановление остается источником права до тех пор, пока законодатель либо подтвердит его, приняв аналогичную норму, либо изменит, либо вообще отвергнет. Безусловно, до законодательного оформления правила, сформулированного в прецеденте, может пройти достаточно много времени. Более того, сам судебный орган, сформировавший прецедент, может его отменить, изменить, отвергнуть. Все эти действия являются частью правотворческого процесса, и в таком контексте судебные органы являются его участниками в опосредованной, но весьма важной форме.
Все вышесказанное о формировании прецедентов национальными органами правосудия в концентрированной форме присуще международным судам.
Итак, судебные акты, носящие черты судебных прецедентов, могут являться источником материального и процессуального права, в том числе и международного гражданского процесса.
Судебные прецеденты имеются в каждой правовой системе (национальной и международной) и отличаются специфическими особенностями, зависящими от системы правосудия, иерархии органов в этой системе, процедур принятия судебных решений и т.д.
В Российской Федерации прецеденты содержатся в постановлениях, высших судебных инстанций, касающихся вопросов международного гражданского процесса.
Доктрина не является источником международного частного права. Она играет определенную роль в развитии и совершенствовании права и вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм иностранного права. Не случайно ст. 157 Основ 1991 г. уполномочивает суд при установлении содержания иностранного права обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства.
В урегулировании вопросов международного гражданского процесса научно-правовые исследования имеют особое значение. Теоретические исследования являются важнейшим источником знания для восполнении в порядке аналогии закона или аналогии права многочисленных пробелов законодательства по вопросам процессуального положения иностранцев, международных лиц, международное подсудности, судебных доказательств, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений.
В научных исследованиях на основе сравнительного правоведения с учетом проблем, встающих перед исследователямииз разных государств, могут быть поставлены вопросы, еще не решенные ни законодательством, ни судебной практикой. Более того, в доктринальных исследованиях могут быть предложены и способы решения этих проблем. Например, в международном частном праве многих стран долгое время было принято определять "национальность" юридического лица по месту регистрации устава или по месту нахождения штаб-квартиры фирмы. Такие правила оказались совершенно бессильны против злоупотребления правом в разных формах транснациональными корпорациями. По названным правилам определить статус транснациональной корпорации зачастую невозможно. В теоретических работах авторов из развивающихся стран было предложено устанавливать статус юридического лица на основе законодательства страны, в которой эта фирма осуществляет свою основную деятельность. Несколько раньше европейские ученые предложили формулу об установлении национальности фирмы по личному закону ее владельцев (доктрина контроля).[14]