Обязательными признаками субъективной стороны лжепредпринимательства является наличие одной из четырех (или нескольких одновременно) перечисленных в законе целей. Вместе с тем имеется в виду, что данные цели присутствовали в сознании виновного именно в момент создания (регистрации) лжеорганизации[54].
Отдельные авторы в качестве одной из целей, указанных в законе, или, как они ее называют, «антицели», указывают на отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Однако, как представляется, это не цель, а мотив совершаемого преступления, та побудительная причина, которая движет лицом для достижения целей, перечисленных в самой норме (ст. 173 УК).
Высказывается предложение о том, что «редакцию антицели лжепредпринимательства вряд ли можно считать правильной. Она необоснованно сужает круг применения нормы о лжепредпринимательстве, требуя отсутствия намерения уже в момент создания. Бесспорно, ст. 173 УК заслуживает многих упреков в свой адрес, но «отсутствие намерения» — один из главных признаков данного преступления, позволяющий отграничить анализируемое преступление от целого ряда схожих деяний. В приведенных словах заключается весь смысл совершаемого преступления, что позволяет, еще раз повторимся, отграничить его от мошенничества (ст. 159 УК), незаконного получения кредита (ст. 176 УК), злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК). Сложность доказывания еще не говорит о том, что ту или иную норму надо менять или исключать из Уголовного кодекса. Доказать совершение серийных убийств одним человеком или убийства в целях использования органов или тканей потерпевшего не менее сложно, но это вовсе не означает, что законодатель должен отказаться от установления за них уголовной ответственности.
Конечно, как отмечается неоднократно в литературе, доказать наличие мотива, который сводится к намеренному отказу от соответствующей деятельности, достаточно сложно, но мотивация любого преступления достаточно сложна в своем доказывании. Вместе с тем основанием для признания наличия такого мотива могут быть следующие обстоятельства: истечение значительного времени, прошедшего с момента регистрации лжеорганизации; отсутствие необходимого штата работников или невыплата заработной платы при наличии таковых, которая может мотивироваться невыполнением необходимой работы; отсутствие серьезного обоснования своей деятельности и перспективного плана и т. п. Свидетельством того, что созданная организация не намеревалась заниматься своей уставной деятельностью, может быть внесение в документы искаженных данных о ее учредителях, местонахождении, использование вымышленного адреса юридического лица, указание в качестве руководителя несуществующего лица, умершего гражданина и т. д.
Об отсутствии такого намерения может свидетельствовать полная бездеятельность, невыполнение тех работ или услуг, которые перечислены в уставе коммерческой организации или в ее лицензии. Например, банк, получив от клиентов вклады, не возвращает их и не выплачивает по ним проценты, приостановив работу или закрыв свое учреждение. Однако наличие перечисленных обстоятельств не всегда может свидетельствовать об отсутствии намерения заниматься провозглашенной деятельностью, необходимо исследовать иные обстоятельства, доказывающие отсутствие в действиях лица такого намерения. К таким доказательствам могут относиться факты снятия всех наличных денег со счетов, неоткрытие счетов вообще, фиктивный перевод денег в иные организации и т. п.
Отдельные авторы утверждают, что «некоторый объем предпринимательской деятельности все же осуществляется для прикрытия преступной деятельности»[55]. С такой позицией трудно согласиться, так как формулировка ст. 173 УК прямо говорит об отсутствии таковой. Если все-таки какая-либо деятельность проводится, но наряду с ней происходит и занятие преступными видами деятельности (проституция, изготовление наркотиков, оружия), то все содеянное должно квалифицироваться по статьям УК, устанавливающим ответственность за соответствующие виды преступлений. Оценка же предпринимательской деятельности может быть следующей: 1) она признается правомерной, если соблюдены предъявляемые к ней требования; 2) подпадает под признаки ст. 171 УК— незаконное предпринимательство, если такие требования не соблюдены и получен доход в крупном размере или причинен ущерб в крупном размере; 3) если нет в наличии последствия в виде крупного ущерба или доход менее 250 тыс. рублей, содеянное подпадает под признаки административного правонарушения[56].
Особо следует остановиться на отсутствии осуществления предпринимательской деятельности как доказательства наличия намерения не заниматься ею. К сожалению, данное обстоятельство не является «царицей доказательств», поскольку гражданское законодательство (ст. 49 ГК РФ), устанавливая правоспособность коммерческих организаций, позволяет им, за исключением унитарных предприятий, заниматься любой деятельностью, даже не отраженной в уставе (естественно, кроме запрещенной).
Кроме того, одним из свидетельств отсутствия намерения осуществлять предпринимательскую деятельность может являться несоответствие уставного капитала организации требованиям, установленным законом, так как, согласно гражданскому законодательству, уставный капитал определяет минимальный размер имущества организации и гарантирует интересы ее кредиторов.
Величина уставного капитала определяется законодательством. Так, например, для общества с ограниченной ответственностью он не должен быть менее 100 минимальных размеров оплаты труда, для акционерного общества открытого типа — не менее 1000 минимальных размеров оплаты труда. При этом, как правило, на момент регистрации организации уставный капитал должен быть оплачен не менее чем наполовину (см., например, ч. 3 ст. 90 ГК РФ). Оставшаяся неоплаченной часть уставного капитала должна оплачиваться в течение первого года деятельности. Тот факт, что по истечении года организация не оплачивает оставшиеся 50%, может свидетельствовать об отсутствии намерения осуществлять предпринимательскую деятельность. Косвенным доказательством этого также может служить уменьшение уставного капитала ниже определенного законом минимального размера или его полное отсутствие. Такая ситуация возможна, если уставный капитал был оплачен полностью, а впоследствии имущество организации оказалось растрачено.
Не исключена ситуация, при которой намерение не заниматься уставной деятельностью возникает уже после создания организации, если субъекту, как говорится, «подвернулась» более прибыльная деятельность. В таких случаях, исходя из законодательного определения лжепредпринимательства, обязательным признаком которого является отсутствие намерения заниматься предпринимательской или банковской деятельностью уже в момент создания, признаки данного состава преступления отсутствуют. Но, на наш взгляд, возможно привлечение к ответственности за иные общественно опасные деяния, например занятие незаконной предпринимательской деятельностью без лицензии, если субъект решил сменить вид деятельности, для которой была создана организация, мошенничество, если произошло завладение чужим имуществом. Пример последнего— создание финансовых пирамид, если такое решение возникло после регистрации кредитной организации и повлекло за собой отказ от предусмотренной уставом деятельности.
Следующим шагом в направлении подтверждения версии о том, что созданная организация фиктивна, является установление целей, перечисленных в ст. 173 УК, которые приобретают более отчетливые очертания, нежели мотивация, поскольку они достаточно конкретны и реально существуют в действительности. Это, к примеру, получение имущественной выгоды или занятие запрещенными видами деятельности.
Среди целей, перечисленных в уголовном законе, на первом месте стоит цель «получения кредитов». Обобщение практики правоохранительных органов свидетельствует, что создание лжепредприятий «только в целях получения кредитов» имело определенную распространенность еще во время действия УК РСФСР[57].
Законодатель не уточняет, какие виды кредитов имеются в виду. В юридической литературе этот вопрос обсуждается[58], отдельные авторы под ними понимают либо все виды кредита, либо только денежный кредит. Следует уточнить, что уголовный закон говорит именно о кредите, а не о договоре займа. Различие между двумя этими сделками заключается в том, что договор займа имеет иной предмет: это деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, которые передаются в собственность заемщику (ст. 807 ГК РФ). При кредитовании — только денежные средства, которые собственно и называются кредитом (ст. 819 ГК РФ).
Договор займа не ограничен в отношении состава участников, он может совершаться как в бытовой, так я предпринимательской сфере, т. е. его участниками могут быть как граждане, так и. коммерческие и некоммерческие организации.
Сфера применения кредитного договора ограничена. Кредитором по нему могут выступать лишь банки и другие кредитные организации, а его предметом в соответствии со ст. 819 ГК РФ могут быть только денежные средства.
Вместе с тем гражданское законодательство выделяет специальные виды кредитного договора: товарный кредит и коммерческий кредит. Товарный кредит (ст. 822 ГК РФ) отличается от кредитного договора тем, что по нему одна сторона обязуется передать другой сырье, материалы и прочие вещи, определенные родовыми признаками. Товарный кредит, как иравило, заключают коммерческие организации. К товарному кредиту применяются правила договора купли-продажи об ассортименте, комплектности, качестве и т. п., если иное не предусмотрено самим договором.