«О праве на истину в юридическом смысле может быть речь лишь на столько, на сколько оно составляет условие ненарушимости других прав— жизни, здоровья, чести, свободы, имущества и т. под.» (ibid. 564).
Школа права на истину ратует лишь против выставленного К. ограничения наказуемости по способу действия [17]; но и она придает праву на истину юридическое значение лишь как условию ненарушимости других конкретных прав. Ясно, что Кукумус и рассматриваемая шкода— да и более поздние писатели, напр. Миттермайер—увлеклись двойственностью предмета нарушения в тех преступлениях, которые направляются против какого либо права при посредстве воздействия на личность потерпевшего; тут как бы нарушается и то право, которое составляет цель преступного действия, и то, благодаря которому охраняется это конкретное право. Возьмите напр. разбой, направляемый против личности (насилие) и имущества, где таким образом можно различать два предмета нарушения: право личной неприкосновенности как условие другого— права имущественного. Дав воле отвлеченности, эту двойственность можно открыть почти во всех преступлениях. В этом смысле, конечно, можно говорить и о праве не подвергаться физическому насилию, как условию ненарушимости жизни, здоровья, свободы и имущества; о праве не подвергаться осмеянию как условию ненарушимости чести, служебного достоинства и тому подобных абстракциях, которые, однако, не могут дебютировать в качестве предмета преступления, так как уголовное правосудие охраняет отношения конкретная, действует в жизни и меру своей строгости должно определять важностью конкретно нарушаемого отношения для правосостояния. Не следует забывать также, что легальное название преступления в глазах общества играет весьма важную роль; и чем точнее отмечает оно способ действия и предмет преступления, тем сильнее действует на виновного за клеймение его законным прозвищем, тем определеннее сознает общество, в какое отношение к осужденному оно должно поставить себя; а если одно и то же легальное прозвание будет даваться мошеннику и клеветнику, обольстителю незамужней и провезшему кусок шелка без предъявления его в таможне, то наказание потеряет один из чрезвычайно важных для него элементов — общественную поддержку. Для нее не будет прочных основ.
Справедливость этих взглядов была сознана и германскою литературою. Она восстала против права на истину, говоря, что нарушение истины есть логическая нелепость; восстала и против редакции Кукумуса, указывая, что распознавательная способность не может быть принуждаема— иначе следовало бы допустить чары, волшебство. Мало по малу круг предметов, стоящих под охраною права на истину, начал сокращаться, так что нарушение многих из них отошло к другим преступлениям; наконец, в последнее время литература все более и более соглашается, что, как самостоятельное преступление, обман должен быть ограничен только нарушениями имущественными, хотя и другие нарушения посредством обмана могут подлежать наказанию, предусматриваясь в особых рубриках.
Этот взгляд, однако, признан не всеми законодательствами. Уложения Австрии, Вюртемберга и Гессена с Нассаусом до сих пор признают возможным предметом наказуемого обмана всякое право. — Об Англии, Франции, Бельгии, Сардинии, испанском и американском праве, ограничивающих cheat, escroquerie или tromperie, truffa—областью имущественных нарушений, см. ч. I гл. IV и V.
Действующее русское законодательство ограничивает мошенничество областью имущественных нарушений. Однако, под влиянием Свода Законов судебная практика пыталась восстановить формальное преступление обмана и, за отсутствием лживых поступков, придать этот характер мошенничеству. Так Правительствующий Сенат признал мошенничеством выдачу титуляр. советн. Андреем Роговым доверенности на продажу своего родного сына как крепостного «в том соображении, что означенное преступление не подходит ни под какую другую статью закона» и в виду того, что Рогов совершил обман, ложно назвав своего сына крепостным. Государственный Совет отверг этот взгляд в том соображении, что действие Рогова гораздо важнее мошенничества в нравственном отношении, и применил к нему узаконения о подлоге в правах состояния [18].
Это же начало признано и угол. к. р. по делу Колзакова (II, 885). Московский окружной суд постановил присяжным о действии его следующий вопрос: «виновен ли подсудимый в том, что на предложение полковника Киркора приобрести для жены его пару лошадей для городской езды, продал в действительности жене Киркора, в октябре 1867 года, пару лошадей, для городской езды негодных, а для того, чтобы успеть продать означенных лошадей, сообщал Киркору ложные сведения, о качестве проданных лошадей, скрыв при этом об имеющихся у тех лошадей недостатках, через что и похитил у Киркора вырученную от продажи сумму, 365 руб.? Присяжные отвечали: «да, виновен в обмане, но не в похищении», т. е. не признали, что действие Колзакова составляет нарушение чужого имущества. Несмотря на это, московский окружной суд счел возможным применить к нему по аналогии ст. 1665, 1666 Улож. и 173 Уст. о наказ., довольствуясь таким образом для мошенничества обманным способом действия. Но кассац. сенат отменил его решение, имея в виду, что по закону в мошенничестве обман имеет юридическое значение лишь как средство нарушения чужого имущества, что без этого признака он или вовсе не составляет преступления, или относится к другим преступлениям и что, след., для состава мошенничества необходим не только определенный способ действия, но и определенный предмет нарушения,
Иноземные уложения в громадном большинстве случаев также создают из имущественного обмана совершенно самостоятельное преступление. Таковы: eseroquerie и tromperie французского права, truffa сардинского, cheat англоамериканского, [19] Betrug немецких законодательств. Только в последних есть немногие уклонения; сюда в настоящее время принадлежат кодексы австрийский, Вюртембергский, Гессенский и Альтенбургский.
Как преступление против чужого имущества, мошенничество должно представлять собою преступное вторжение в чужую имущественную сферу, нарушение чужого имущества. Поэтому если какое либо лицо посредством самого ловкого обмана сумело приобрести себе имущественную прибыль, не нарушив этим обманом чужого имущества, то действие его не представляет условий мошенничества. Закон карает не обман как средство обогащения вообще, а обман как средство нарушения чужих прав для приобретения не принадлежащего. Эта мысль весьма ясно высказана нашим законодательством, которое ставит мошенничество в ряду преступлений против собственности частных лиц (разд. XII Улож.) и определяет его как «похищение чужих вещей, денег или иного движимого имущества» (ст. 1665). Особенные виды имущественного обмана также подвергаются наказанию лишь при нарушении чужого имущества; так случаи, предусмотренные ст. 1688, 1699,1700,1705
Улож., требуют на стороне потерпевшего имущественный вред, убыток; случаи, предусмотренные Уставом о наказ. также требуют этот признак; исключения мы укажем ниже.
В виду его приобретёние какой бы то ни было имущественной выгоды без нарушения чужого имущества не может быть признано мошенничеством, хотя бы по другим признакам действие виновного вполне обнималось определением ст. 1665 Улож.— Так: А.; желающий жениться на дочери Б., для побуждения его согласиться на этот брак, уговаривает В. Сообщить Б. ложные о своем звании сведения и В. за этот обман получает имущественную выгоду; или: А. посредством обмана получил его вид на жительство, из которого и извлек ту противозаконную выгоду, что проживая по нему не истрачиваясь на приобретение собственного паспорта; оба эти случаи, выказывая в деятеле неразборчивость средств обогащения, тем не менее однако не представляют собою противозаконного нарушения чужого имущества и потому не могут быть поставлены в ряду имущественных преступлений [20].
Между тем в германских законодательствах мошенничество нередко определялось как нарушение чужого права или приобретение выгоды обманом, причем иногда выгода точнее определялась признаками противозаконной, недозволенной и т.д.; но так как, законодатель не останавливался на условиях противозаконности и недозволенности, то для признания их практика б. ч. довольствовалась тем, чтоб выгода была приобретена путем обмана. Эта редакция, коренящаяся в прусском Landrecht’e, довольствовавшимся для признания за обманом характера имущественного нарушения корыстным намерением, встретила резкого критика еще в лице покойного Миттермайера, сущность замечаний которого состоит в том, что государственное правосудие не может вмешиваться в частную деятельность при отсутствии нарушения ею определенных правоотношений [21]. Тем не менее, однако, Уложения Альтенбурга (art. 245), Гессена (art. 3 91), Вюртемберга (art. 351), Брауншвейга (§ 224) и даже Любека, обыкновенно без изменений переписывающего прусское Уложение (§ 206), следуют старой редакции, ставя предметом мошенничества или нарушение права, или получение выгоды [22]. Законодательства других стран, напротив, если не требуют обоих; этих признаков совокупно, то во всяком случае признают необходимым условием мошенничества нарушение чужого имущественного права.
Существование того же взгляда в русском законодательстве признано уже юридической литературой [23] и к. р. V, 298 по делу Тимофеевой: «Понятие о противозаконном приобретении права на имущество несравненно теснее понятия о доставлении себе какой либо противозаконной выгоды», справедливо говорит сенат, отказываясь признавать последнее предметом имущественных преступлений без особого о том указания закона (напр. в ст. 1657 Улож.)