Современная правовая наука, в частности, развивающееся нотариальное право, признает независимость института нотариата от органов судебной системы, подчеркивает отличия нотариальной деятельности от деятельности судов.
В юридическом механизме, обеспечивающем в государстве законность и правопорядок, нотариат играет важную роль. Нотариат, будучи несудебной формой защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов, является, согласно Резолюции Европейского парламента "O нотариате в Европейском Сообществе", органом превентивного правосудия[29]. Функция нотариата заключается прежде всего в том, что нотариус, являясь должностным лицом, наделен полномочиями удостоверять юридические акты, беспристрастно информировать стороны о существе и правовых последствиях таких актов, т.е. осуществлять реальную деятельность по предотвращению споров.
Все большее признание среди отечественных исследователей получает мнение, что подход к определению сути нотариата как института превентивного правосудия на сегодняшний день является корректным, обоснованным и правомерным[30]. Именно в этом качестве нотариат способствует реализации конституционного права граждан на судебную защиту.
Правосудие в РФ осуществляется исключительно судами. Предупредительное же правосудие, осуществляемое институтом нотариата, представляет собой принципиально отличную от него деятельность. Следует согласиться с точкой зрения, в соответствии с которой предупредительное правосудие рассматривается как деятельность, предупреждающая обращение в суд по вопросам, которые можно решить без судебного разбирательства путем оформления правового документа от имени РФ, придавая ему в ряде случае юридическую силу, равную по юридической значимости судебному документу[31].
Сегодня можно выделить два направления деятельности нотариата по предупреждению правовых конфликтов и содействию их разрешению:
1) деятельность нотариата в качестве института превентивного, предупредительного правосудия, т.е. по непосредственному обеспечению защиты прав и свобод человека и гражданина, что дает возможность избежать обращения в суд за защитой тех же прав;
2) деятельность по защите прав граждан и юридических лиц уже на стадии судебного рассмотрения и разрешения спора, когда обращения к правосудию избежать не удалось. В данном случае деятельность института нотариата направлена на содействие полному и всестороннему исследованию обстоятельств дела, оптимизируя процесс доказывания, облегчая и упрощая деятельность правосудия.
В роли института, предупреждающего обращение граждан в суд, нотариат выступает в тех случаях, когда для возникновения или реализации бесспорного субъективного права человека и гражданина необходимо публичное волеизъявление компетентного органа, официальное признание, подтверждение им этого права.
Следует подчеркнуть, что выполнение нотариатом функции органа предупредительного правосудия никоим образом не подменяет собой деятельность суда по осуществлению правосудия, суд и нотариат, хотя и имеют много общего в отдельных аспектах своей деятельности, все же значительно отличаются друг от друга.
По характеру деятельности и суд, и нотариат являются публично-правовыми органами. Суды осуществляют правосудие именем РФ. Нотариусы также осуществляют нотариальные действия от имени РФ (ст.1 Основ о нотариате).
Следует констатировать, что нотариат существенно отличается от органов судебной системы, занимая собственную нишу в общем объеме деятельности правоохранительной системы России.
Принципиальным является и четкое различие в характере дел, подлежащих разрешению нотариатом и судами: под юрисдикцию судов подпадают дела, основой которых является спор субъектов о материальном праве, бесспорные же дела относятся к компетенции нотариата.
Абсолютно обоснованным является мнение, что бесспорный характер относящихся к ведению нотариата дел следует понимать исключительно формально с юридической точки зрения. Отсутствие спора должно иметь место между субъектами того правоотношения, на регулирование либо охрану которого направлен потенциал нотариального действия.
Необходимо иметь ввиду, что спорный характер дела может вытекать не только из разногласий субъектов правоотношения по поводу взаимных прав и обязанностей, но и из объективного состояния материального правоотношения.
В качестве органа превентивного, предупредительного правосудия институт нотариата выполняет следующие основные функции по обеспечению и защите прав граждан и юридических лиц.
Во-первых, нотариат как орган предупредительного правосудия обеспечивает возможность принудительного исполнения обязательств без обращения в суд.
Наиболее распространены в нотариальной практике случаи совершения нотариусами исполнительных надписей для взыскания денежных сумм или истребования имущества должника на документах, удостоверяющих задолженность (ст.89 Основ о нотариате), взыскания алиментов на основании нотариально удостоверенного соглашения об их уплате (ст.100 СК РФ, ст.7 Федерального закона "Об исполнительном производстве"), обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании нотариально удостоверенного соглашения[32]. (ст.349 ГК РФ).
Исполнительная надпись нотариуса является одним из самых распространенных способов принудительного исполнения обязательств без обращения в суд и относится исследователями к так называемым несудебным формам защиты интересов кредиторов[33].
Исполнительная надпись нотариуса представляет собой распоряжение нотариуса о принудительном взыскании с должника денежных сумм или какого-либо имущества[34]. Выдача такого распоряжения предусмотрена статьей 89 Основ о нотариате. Отсутствие исполнительной надписи в числе документов, исполняемых судебными приставами-исполнителями, дало основание для утверждения, что исполнительная надпись нотариуса не является исполнительным документом, хотя само ее название говорит об обратном.
Очевидно, что за исполнительной надписью обращается кредитор именно потому, что должник добровольно не исполняет обязательство, и цель его обращения и заключается в том, чтобы без суда, на основании бесспорных документов получить исполнительную надпись для принудительного исполнения[35].
Практика совершения исполнительных надписей нотариусом ни в коей мере не противоречит Конституции РФ, в том числе части 3 ст.35, согласно которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда.
Взыскание на основании исполнительных надписей нотариусов бесспорной задолженности полностью соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц.
Дело в том, что при взыскании задолженности в бесспорном порядке должник не лишается права на защиту своих прав и интересов. Взыскание по исполнительной надписи происходит в рамках исполнительного производства, где должнику предоставлено право защиты, в том числе в судебном порядке. Кроме того, бесспорность задолженности, взыскиваемой на основании исполнительной надписи нотариуса, полностью соответствует характеру нотариата как органа бесспорной юрисдикции.
В частности, из определения Конституционного Суда РФ от 5 февраля 1998 г. № 21-0 по жалобе гражданина Д.А. Носкова на нарушение его конституционных прав пунктом 5 статьи 338 ГПК РСФСР (Вестник КС РФ, 1998, №З) следует, что в соответствии со статьей 91 Основ о нотариате критерием правомерного совершения исполнительной надписи является бесспорность задолженности и признание (подтверждение) должником своей обязанности исполнить требование, отсутствие спора между кредитором и должником о размерах и сроках подлежащего исполнению требования. Толкование всех указанных вопросов входит в компетенцию нотариусов и судов.
Следовательно, при соблюдении этих условий совершение нотариусом исполнительной надписи является правомерным.
Нотариальные действия, подтверждающие подлинность соглашений о немедленном исполнении, эквивалентны ускоренным формам судопроизводства и в странах с англосаксонской правовой системой. Они имеют то общее свойство, что зависят от согласия сторон и позволяют обойтись без длительных и дорогостоящих судебных процедур[36].
Во-вторых, опосредуя деятельность участников гражданского оборота, нотариат вносит свою лепту в формирование и четкое закрепление взаимных прав и свобод субъектов гражданских правоотношений.
Удостоверяя сделки уже на стадии согласования условий договоров, в процесс е их заключения и при подготовке к совершению иных нотариальных действий, нотариус играет важную роль в предупреждении возможных споров между участниками гражданского оборота, уже тем самым профилактически снижая количество гражданско-правовых споров.
В свете защиты прав граждан деятельность нотариата имеет большое значение для повышения юридической грамотности населения, поскольку в процессе этой деятельности разъясняется смысл всех положений сделки и последствий их применения, намерения совершения нотариальных действий сторон приводятся в соответствие с действующим законодательством[37].
Осуществляя содействие разрешению правовых конфликтов, нотариусы обеспечивают доказательства, необходимые в случае возникновения дела в судах или административных органах. Эта деятельность осуществляется до момента возникновения дела в суде, в условиях, когда наличие спора о праве материальном еще только предполагается.
Статья 102 Основ о нотариате закрепляет, что по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, нео6ходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.