Попытки выявить нормативные элементы в договоре предпринимались и в советское время. В частности, Н.Г. Александров отмечал наличие в реальной жизни особой категории договоров, посредством которых образуются юридические нормы. В одних случаях такие нормообразующие договоры сами по себе являются разновидностью источников права (в международном, государственном и административном праве). В других -соглашение о нормах становится источником права при условии признания за ним такого значения государственной властью. По мнению этого автора, договор является источником права в том случае, если он влечет возникновение юридической нормы или группы юридических норм; тогда договор становится ближайшей силой, создающей договорные ("конвенциональные") юридические нормы.
Идея выделения договоров нормативного характера в настоящее время получает дальнейшее развитие, завоевывая новых сторонников. Данное обстоятельство связано с возрождением и укреплением позиций естественноправовой школы. В частности, идея общественного договора как основы социального и государственного устройства неоднократно поднималась в ходе работы над действующей Конституцией РФ, а затем нашла свое отражение в Договоре об общественном согласии 1994 г . При этом интерес вызывает сама идея, теоретическое обоснование данного вида договора, а не его реальное воплощение и роль в общественной жизни.
В российской правовой науке продолжается переосмысление понятийного аппарата. Если раньше идея множественности источников права категорически отрицалась, в настоящее время многие авторы относят к источникам права помимо нормативно-правовых актов санкционированные обычаи, судебный и административный прецедент, а также нормативный договор. В целом перечень нормативных договоров и соглашений у различных авторов совпадает. О. Г. Румянцев относит к ним международные договоры, федеративный договор, различные договоры и соглашения между федеральными органами государственной власти и государственными органами власти субъектов Российской Федерации о взаимной передаче части своих полномочий и предметов ведения, соглашения между субъектами РФ. Вышеуказанные договоры О.Г. Румянцев называет нормативными актами, исходя из широкого понимания права как сложного явления, сочетающего помимо совокупности правовых норм и некий объективный императив, стоящий над государством и законом, защищающий справедливый порядок государства как формы самоорганизации общества и совокупность регуляторов. При этом общественная самоорганизация, по его мнению, может быть облечена в соответствующую законодательную форму, а может и не быть облечена в нее (например, нормативные договоры).
Ю.А. Тихомиров называет отнесение к источникам права только нормативных актов государственных органов "огосударствлением" права, оставляющим в стороне от нормообразования гражданское общество и общественные объединения. Он ссылается на опыт ряда западных стран, в частности США, где нет жесткого понимания права и к нему относят договоры, соглашения, корпоративные нормы, акты прямого волеизъявления. Думается, нужно согласиться с Ю.А. Тихомировым в том, что "разгосударствление" права означает предание праву смысла общепризнанного публичного согласия граждан, слоев, наций, общества в целом.
На наш взгляд, все договоры по их функционально-содержательной природе могут быть разделены на индивидуальные (юридические факты) и нормативные (источники права). Нормативный договор можно определить как договорный акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения.
Выделим следующие признаки нормативного договора. Во-первых, правовая база нормативных договоров содержится в Конституции и действующем законодательстве РФ. Эти договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство РФ;
во-вторых, в нормативном договоре в качестве хотя бы одной из сторон предполагается участие органа государственной власти, причем чем более высокое место в управленческой иерархии занимает государственный контрагент, тем выше юридическая сила договора;
в-третьих, нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их целевая направленность - это достижение общего блага, т.е. общественные цели здесь преобладают;
в-четвертых, нормативные договоры содержат правила поведения, регулирующие поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, сколько иных коллективных и индивидуальных субъектов. Нормативный договор, таким образом, не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, но имеет и внешне юридическое воздействие;
в-пятых, многочисленность и неопределенность адресатов договорных норм, т.е. тех субъектов, на которых (согласно предыдущему пункту) направляется юридическое воздействие договора;
в-шестых, договорные нормы всегда рассчитаны на длительное действие и неоднократное применение;
в-седьмых, нужно отметить особую, строго формальную процедуру заключения нормативных договоров и специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением (Конституционный Суд РФ, конституционные (уставные) суды субъектов РФ или специальные согласительные процедуры);
в-восьмых, недопустимость в любых обстоятельствах изменения или отказа от исполнения договорных условий в одностороннем порядке.
Нормы о непреодолимой силе (форс-мажор) здесь неприменимы; в-девятых, в отличие от индивидуальных договоров, содержание которых, как правило, составляет коммерческую тайну, для нормативного договора характерно его официальное опубликование. В силу общеобязательности договорных условий оговорка о конфиденциальности здесь неприменима. Неопубликованный нормативный договор по общему правилу не порождает правовых последствий.
Нормативные договоры служат правовой базой для издания административных актов, заключения индивидуальных договоров, совершения иных юридически значимых действий. Это отличает их от договоров индивидуального характера, устанавливающих (изменяющих, прекращающих) конкретные правоотношения. Заметим, что нормативные договоры обычно носят комплексный характер, выступая одновременно в качестве источников нескольких правовых отраслей.
Перечисленные признаки нужно рассматривать системно. Скажем, коллективные договоры не обладают некоторыми из вышеуказанных свойств, что не лишает их нормативных качеств. На практике встречаются правовые акты смешанного характера, содержащие как нормы права, так и индивидуальные предписания. Аналогично этому есть и договоры смешанного типа. "Один и тот же договор, - читаем у Н.Г. Александрова, - в одной части может устанавливать юридические нормы, а в другой - конкретные субъективные правомочия и обязанности сторон".
Административные договоры чаще других договоров и соглашений имеют нормативный характер. Именно особая нормативная природа подчас отличает административные (публично-правовые) договоры от договоров частного права. Верно замечает В.А. Кикоть: "Исходя из гражданско-правовой теории договора, нельзя понять некоторые свойства административного договора, например, его способность в силу реализуемых им правомочий участников быть одновременно нормативно-правовым актом". Аналогичную позицию занимает Б.П. Курашвили, отмечая, что административные договоры по своей организационно-правовой природе выступают как выражение координационной формы организации государственного управления и как акты локального нормотворчества. При этом они дополняют субординационные формы управления и конкретизируют общую нормативно-юридическую основу управленческой деятельности.
Нормативная природа многих административных договоров объясняется их публично-правовой природой и функциональным назначением. В отличие от договоров частного права, здесь атрибутивно действует государственно-властный участник, реализующий в рамках своей компетенции функции государственного управления. Поэтому в административном договоре всегда так или иначе выражается государственная воля к созданию определенного правового состояния. Участниками таких договоров выступают, как правило, высшие органы государственной власти Российской Федерации и ее субъектов, а также общественных объединений, местных коллективов. В качестве примера можно привести договоры о разграничении полномочий и предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами, которые являются нормативной базой для издания различных индивидуально-правовых актов (административных, юрисдикционных, договорных, планово-экономических и др.). Юридическая сила внутрифедерального договора определяется аналогично юридической силе иных правовых актов местом государственных контрагентов в управленческой иерархии. Общеобязательность договорных условий для многочисленного и формально неопределенного круга третьих лиц подтверждает их нормативный характер.
К сожалению, до сих пор нет единства в вопросе официального обнародования внутрифедеральных договоров. Так, Договор с Республикой Башкортостан был опубликован сначала в республиканской газете "Вечерний Башкортостан", затем - в Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и лишь много позже - в "Российских вестях". Договоры с Республикой Татарстан, Калининградской и Свердловской областями были опубликованы в "Российской газете" (в последнее время внутрифедеральные договоры публикуются в "Российских вестях"). Однако какие-либо сроки опубликования не соблюдаются и не установлены законодательно. Данное положение сложилось из-за неопределенности в нормативном положении данных договоров, соотношении их юридической силы с другими нормативными актами. Действительно, если перед нами обычное соглашение индивидуального характера, то его обязательная публикация не требуется. Это логично, ибо тогда пришлось бы публиковать тысячи иных соглашений, опосредующих договорные связи в обществе. Но внутрифедеральные договоры содержат не просто индивидуальные правила поведения, а нормы права и по юридической силе занимают место, сравнимое с федеральным законодательством. По нашему мнению, необходимо дополнить Собрание законодательства Российской Федерации разд. 6 "Нормативные договоры", где следовало бы публиковать нормативные договоры, заключенные высшими органами государственной власти Российской Федерации. Сроки опубликования должны быть нормативно установлены включая момент вступления договора в юридическую силу.