Специалисты отмечают неопределенность этого критерия, вызванную не вполне удачной формулировкой нормы, в которой не конкретизируется, что же понимать под "учетом" вышеназванных обстоятельств. Если законодатель употребил слово "учитываются" в значении "подлежат возмещению", тогда следовало говорить не о мерах и приготовлениях, а о расходах на них. Однако расходы кредитора относятся к другому виду убытков (реальный ущерб) и по сложившейся практике не влияют на возможность взыскания упущенной выгоды и не формируют ее величину. Несовершенство формулировки п. 4 ст. 364 ГК объясняется, скорее всего, тем, что законодатель опасался излишне однозначных и жестких указаний относительно того, как деятельность кредитора влияет на размер упущенной выгоды, а потому оставил некоторый простор для толкования вышеприведенной нормы.
На практике при определении размера упущенной выгоды учитываются только точные данные, которые бесспорно свидетельствуют о том, что у кредитора была реальная возможность получить денежные суммы или иное имущество, если бы обязательство было исполнено должником, надлежащим образом. Ничем не подтвержденные расчеты кредитора о предполагаемых доходах не принимаются судом во внимание. Доказательствами упущенной выгоды и ее размера могут служить, например, договоры на перепродажу товаров, оказавшихся дефектными; проведенные работы по подготовке нового оборудования для последующей переработки товаров, которая оказалась вследствие неисполнения ответчиком обязательств невозможной.
Такой подход необоснованно ограничивает возможность взыскания упущенной выгоды. Смысл и назначение п. 4 ст. 364 ГК может быть понят в результате комплексного толкования норм, касающихся возмещения убытков, с учетом тенденций развития рассматриваемого института. Действующий Гражданский кодекс воспринял ряд конструкций западных правовых систем, не известных советскому праву, в связи, с чем требование о точном расчете упущенной выгоды, о бесспорных данных, подтверждающих ее размер, не является сегодня столь однозначным.
Предположим, кредитор, который приобрел некачественный товар, не заключил никакой сделки о его последующей перепродаже. Если товар не был приобретен для личного, домашнего и иного подобного использования, а предназначался для использования в предпринимательской деятельности, то покупатель, безусловно, рассчитывал на получение прибыли. Отказ в возмещении упущенной выгоды в этом и других аналогичных случаях лишь на том основании, что кредитор не предпринял мер к ее получению, не может представить документов, подтверждающих ее получение в будущем, ограничивает право на полное возмещение убытков.
Предусмотренное п. 3 ст. 494 ГК правило об абстрактных убытках позволяет кредитору взыскать упущенную выгоду в виде разницы между ценой товара по договору поставки и текущей ценой на момент расторжения договора без учета предпринятых для извлечения прибыли приготовлений. В случае нарушения денежного обязательства ту же функцию выполняет норма о процентах, содержащаяся в ст. 366 Кодекса.
Таким образом, действующее законодательство предусматривает два метода расчета убытков, подлежащих возмещению: "конкретный" (ст. 14, ст. 364 ГК) и "абстрактный".
"Конкретный" метод предполагает строгое соответствие суммы возмещения доказанному объему убытков, который должен быть подтвержден точным расчетом.
Возмещение "абстрактных" убытков по действующему законодательству - частный случай ответственности по договору поставки (п. 3 ст. 494 ГК). Если после расторжения договора поставки вследствие нарушения обязательства контрагентом взамен расторгнутого договора не совершена иная сделка, а на товар имеется текущая цена, потерпевшая сторона может предъявить требование о возмещении абстрактных убытков в виде разницы между ценой по договору и текущей ценой. В данном случае необходимости в точном расчете фактически понесенных убытков нет. Кредитору достаточно доказать сам факт причинения убытков, а их размер определяется по закрепленной законодательством схеме. Причем если убытки возникли в ходе предпринимательской деятельности, целесообразно установить в законе презумпцию присутствия упущенной выгоды.
Если убытки конкретного кредитора фактически превышают минимальные или стандартные потери, характерные для подобных случаев при обычных условиях гражданского оборота, п. 4 ст. 494 ГК допускает одновременное использование "конкретного" и "абстрактного" методов определения убытков. При исчислении потерь, выходящих за рамки минимальных, следует учитывать меры, предпринятые кредитором для получения упущенной выгоды и сделанные с этой целью приготовления.
Главный недостаток судебных процессов о возмещении убытков заключается в том, что суды и сейчас порой отказывают в удовлетворении иска, если размер убытков не доказан с математической точностью, хотя сам факт причинения убытков не вызывает сомнений. Для истца это равносильно отказу в праве на судебную защиту.
Интересно, что эта проблема привлекала внимание правоведов еще в начале прошлого столетия. Так, в "Учебнике русского права" Г.Ф. Шершеневича находим: "Устав гражданского судопроизводства дозволял разделение процедуры доказывания наличия убытков, подлежащих возмещению, и их суммы Истец, просящий о предоставлении ему права отыскивать убытки в исполнительном порядке, должен в исковом порядке доказать только факт причинения ему убытков, не объясняя во всей подробности, в чем именно заключались эти убытки и какова величина их".
В праве Великобритании, США, Франции проблема расчета и обоснования суммы возмещения решается с помощью так называемых твердых убытков. Концептуально условие о твердых убытках может рассматриваться как специальное соглашение об ответственности. Заключая договор, стороны определяют, какая денежная сумма должна быть выплачена кредитору в качестве возмещения убытков в случае нарушения договора.
В чем преимущества твердых, или заранее оцененных (по терминологии англо-американского права), убытков? Для обеих сторон наличие соответствующего условия в договоре может облегчить расчет потерь в будущем, снизить издержки по поиску доказательств размера ущерба. Для потерпевшего это иногда единственная возможность компенсировать убытки, не поддающиеся определению с достаточной степенью точности.
Конструкция твердых убытков была известна и советскому законодательству. Например, в соответствии с ч. 3 п. 74 Положения о поставках продукции производственно-технического назначения, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 25.07.1988, стороны могли предусмотреть в договоре на случай ненадлежащего исполнения договорного обязательства возможность возмещения убытков в твердой сумме. Однако широкого применения на практике эта норма не получила. Как справедливо заметил Е.А. Тихоненко[[1]], "включение такого условия в договор требует согласия обеих сторон. А кто же будет без учета реальной ситуации, складывающейся при исполнении обязательств по поставкам, заранее для себя назначать наказание!
С другой стороны, в отечественном праве неустойка носит двойственный, компенсационно-штрафной характер, причем элемент штрафа (наказания) не всегда очевиден, поэтому невозможно установить критерии разграничения неустойки и твердых убытков. Неустойку трактуют или как фиксированную заранее сумму убытков (оценочная теория), или как штраф, налагаемый на сторону, нарушившую договор. Континентальное право не проводит четкой грани между этими двумя функциями.
Некоторые специалисты предлагают предоставить суду право определять размер убытков по своему усмотрению, если истец не представил доказательства, подтверждающие объем заявленных требований. Аналогичный подход закреплен в Принципах международных коммерческих договоров, п. 3 ст. 7.4.3 которых гласит: "Если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда"[[2]].
Облегчить процесс доказывания требований о возмещении убытков можно с помощью и других средств. Один из выходов - расширить применение абстрактного метода расчета убытков (п. 3 ст. 494 ГК). В частности, вышеописанную методику следует распространить не только на исчисление убытков по договору поставки, но и на иные правоотношения с участием предпринимателей.
Интеграция Республики Беларусь в мировое экономическое пространство неизбежно сопровождается проникновением в отечественное законодательство традиционных западных правовых конструкций. Наряду с традиционным подходом к возмещению убытков должны использоваться более гибкие методики их расчета. Так, целесообразно закрепить в белорусском законодательстве аналог института номинальных убытков. Номинальные убытки (символическая денежная сумма) в англо-американском праве присуждаются в случаях, когда потерпевшая сторона, будучи права по существу, не в состоянии доказать понесенные убытки и их размер.
Наиболее актуальная задача в ходе совершенствования законодательства, регулирующего возмещение убытков, - создание механизмов, позволявших бы определить тот минимум потерь, которые при сравнимых обстоятельствах понес бы всякий кредитор. Такой подход избавит от необходимости доказывать размер этих потерь в каждом конкретном случае.
3. ЗАДАЧА
Между предприятием «Торговая база» (г. Томск РФ) и Минским НП ООО «Корона» был заключен контракт на поставку мягких игрушек. Согласно п.6.2 договора «Торговая база» обязалась оплатить товар в течение 20 календарных дней после получения. Согласно п.9.4 за каждый день просрочки ответственность предусматривалась в виде пени в размере 1% за каждый день просрочки платежа. 1.05 игрушки на общую сумму 5 миллионов рублей были отгружены. Деньги на счет НП ООО «Корона» не поступили в установленный договором срок. 30.05 НП ООО «Корона» предъявило претензию, на которую ответ не был дан в 30 дневный срок.