Многие же государства не прибегают к точным определениям, указывая в качестве неограниченного принципа деятельность, которую могут осуществлять частные лица. Даже определения такого, казалось бы, однозначного понятия как государство в качестве субъекта частноправовых отношений вызывает противоречия.
В различных государствах существуют отличные концепции об иммунитете; по-разному определяется само понятие “иммунитет”. А некоторые страны вообще не имеют законодательства об иммунитете, определяя его через судебную практику. Для того, чтобы не было пробелов в праве и чтобы иметь четкость в понятиях, касающихся данного института, возникает острая необходимость в принятии единого унифицирующего акта.
Судебный иммунитет предполагает следующее: ни одно государство не может принудить иностранное государство выступать в качестве ответчика в судах первого государства; иностранное государство подсудно судам другого государства только если иностранное государство ясно выразило согласие на это; ни одно государство не может отказать иностранному государству в праве выступать истцом в судах этого государства. В данном случае неясными является то, когда и при каких условиях делается отказ иностранного государства от иммунитета и как он может быть выражен. Ведь даже если государство выбрало право второго государства, это не означает его подчинения юрисдикции судов данного государства. Напрашивается очевидный вывод, что данный аспект должен быть включен унифицирующий акт об иммунитете.
Наибольший интерес вызывает вопрос о справедливом определении сферы, где неправомерно использование иммунитета. Одним из критериев, наиболее часто используемых в этом случае, является определение природы сделки, а также цели, которые преследует государство. Но ведь какую бы частноправовую сделку или операцию не совершало государство, оно всегда действует в государственных целях, в интересах общества и государства, а не в интересах частных лиц. В любом случае такое разграничение без опоры на четко закрепленные законодательные нормы может быть осуществлено только на основании субъективного взгляда. Эта проблема усугубляется тем, что решение этого вопроса дано на “откуп” судам. Национальный суд является органом, дающим оценку деятельности иностранного государства и решающий, предоставлять ему иммунитет или нет. Выходит, что национальный суд становится над иностранным государством, подчиняя его своей власти. Но в таком случае получается абсурдная ситуация, поскольку сам факт решения вопроса об иммунитете государства нарушает этот иммунитет.
Вследствие того, что невозможно закрепить в законодательстве четкое разграничение публичной и частной сфер, единственный источник, где такое разграничение существует – судебная практика. В этой связи вызывает сомнения сложившаяся в США практика, когда Государственный департамент дает суду “дружеские советы” при вынесении подобных решений. Все это усугубляется уже упоминавшейся проблемой конфликта квалификации.
Закрепление иммунитета содержится в таких нормативных актах Российской Федерации, как Закон РФ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности»[13], ФЗ РФ «О соглашениях о разделе продукции»[14], Гражданском кодексе РФ (ст. 127), Гражданско-процессуальном кодексе РФ (ст. 401), Арбитражном процессуальном кодексе РФ (ст. 251) и т.д.
Действие коллизионной нормы, то есть применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.
Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; некоторые ученые утверждают, что неопределенность - основной характерный признак этого понятия. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению[15].
Российское законодательство исходит из того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения применения иностранного закона.
Для нашей практики характерен осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиального различия между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства вообще.
Таким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, не допустимый с точки зрения нашего правосознания.
Норма иностранного права в исключительных случаях не применяется: когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ[16].
На практике наши судебные и административные органы стараются не прибегать к этой оговорке.
Случаи применения оговорки о публичном порядке к внешнеторговым отношениям в нашей практике вообще не имели места – просто Вы не нашли, хотя эта возможность и предусмотрена действующим законодательством – это правка.
В случае, если признание или приведение в исполнение иностранного арбитражного решения противоречит публичному порядку «страны исполнения», суд этого государства обязан отказать в признании или приведении в исполнение этого решения. Данный принцип отражен в ст.V Нью-Йоркской Конвенции, ст. 244 АПК РФ, а также ст. 36 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже.
Разрешая вопрос о применении оговорки о публичном порядке, суд неизбежно сталкивается с проблемой достижения баланса между двумя интересами. Так, с одной стороны, государственный суд не должен приводить в исполнение арбитражное решение, признание или исполнение которого противоречит принципам, формирующим публичный порядок страны исполнения. С другой стороны, государственный суд не должен допускать такой стандарт применения оговорки о публичном порядке, который бы нарушал принцип окончательности иностранного арбитражного решения. Учитывая потенциальную возможность расширительного толкования данного основания судебного контроля, одним из условий достижения правовой определенности в правоприменительной практике, является осведомленность как о понятии и содержании оговорки о публичном порядке, так и закономерностях ее применения национальными судами.
Таким образом, широкое применение категории публичного порядка не соответствует задачам международного частного права и снижает его роль в налаживании сотрудничества государств с различными правовыми системами.
В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. На основе этой практики в проект закона РФ о международном частном праве вошла статья, согласно которой положения законодательства РФ, имеющие императивный характер, подлежат обязательному применению к договорным отношениям независимо от избранного сторонами права.
Отметим, что как в российской, так и зарубежной науке оговорка о публичном порядке является общепризнанным принципом международного частного права. Вместе с тем, ни в одной стране, где законодательно предусмотрено применение оговорки о публичном порядке, не дается детальное определение публичного порядка. Так, либо используется формулировка «публичный порядок» без каких либо разъяснений, либо даются самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы правопорядка (ссылки на конкретные национальные законы). Указанное позволяет сделать вывод о том, что содержание оговорки о публичном порядке не является четко определенным.
Понятие оговорки о публичном порядке мало подвержено изменению. Решением Палаты Лордов в 1853 году было установлено, что под публичным порядком следует понимать такой принцип, согласно которому никому не должно дозволяться делать то, что способно нанести вред основам любого общества.
Английские юристы Чешир и Норт определяют публичный порядок как «совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющий особый интерес, который надлежит защищать без каких либо исключений»[17]. В контексте исполнения иностранных арбитражных решений, понятие оговорки о публичном порядке было определено следующим образом: «Содержание публичного порядка и реализацию его в оговорке о публичном порядке нельзя определить исчерпывающим образом. Скорее к оговорке о публичном порядке необходимо подходить с крайней осторожностью...»[18].