Для устранения несогласованности в содержании норм ГК РФ нужно истолковать указанные и иные аналогичные двусмысленные его положения в том значении, что речь идет об исполнении поручителем собственного обязательства, т.е. обязательства по несению ответственности, а не обязательства должника.
Учитывая значительные трудности, возникающие на практике при заключении и исполнении договоров поручительства, необходимо помнить, что объем (предел) ответственности должен быть конкретно заложен в содержании договора поручительства. Если в тексте договора не закреплены пределы соответствующей ответственности поручителя, он отвечает перед кредитором в том же объеме и так же, как и должник. Для поручителя возникают и все другие отрицательные последствия: он платит основную сумму долга, причитающиеся кредитору проценты; возмещает кредитору судебные издержки по взысканию долга; покрывает другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. Если составители договора поручительства не указали "усеченную" ответственность поручителя, он несет полную ответственность перед кредитором.
Субъектами (участниками) правоотношения поручительства являются кредитор (активная, управомоченная сторона) и поручитель (должник, т.е. пассивная, обязанная сторона). Должник по основному обязательству - обязательству, обеспеченному поручительством, - не участвует в правоотношениях поручительства.
Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем без участия должника по основному обязательству. Договор, заключенный между поручителем и должником по основному обязательству, в котором поручитель обязуется перед должником нести ответственность перед его кредитором за нарушение им некоего обязательства, не будет являться договором поручительства в строгом смысле этого слова до тех пор, пока к этому договору не присоединится третий участник - кредитор. До этого момента это будет договор особого типа (sui generis); по видимому - особый тип договора в пользу третьего лица.1
Поскольку договор поручительства заключается между кредитором должника и поручителем, мотивы, побудившие поручителя дать поручение за должника, правового значения, как правило, не имеют. Сущность договора поручения в том и состоит, что он возникает как соглашение между кредитором и поручителем, выступающим в гражданском обороте на стороне должника. Между тем действующее гражданское законодательство устанавливает известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства. В частности, не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами.
Нет никаких препятствий для того, чтобы поручителями становились любые дееспособные граждане. Вопрос о юридических лицах - значительно сложнее. Поручительство не имеет собственной хозяйственной цели, а значит, заключение сделок поручительства не может быть признано необходимым условием какой бы то ни было области хозяйственной деятельности. Правоспособность же юридического лица по законодательству Российской Федерации носит специальный характер: юридическим лицам разрешается приобретать только такие права и нести только такие обязанности, которые соответствуют целям их деятельности (ст. 49 ГК РФ).
Поскольку поручительство само по себе не может соответствовать цели хоть какой-нибудь деятельности, следует признать, что юридические лица могут поручаться за кого-либо только в случае, если такая возможность прямо предусмотрена в их учредительных документах или (для лиц определенного вида) в нормативных актах. Данный вывод распространяется на все организации, как коммерческие, так и некоммерческие.
Очень важным является вопрос о моменте времени, когда может быть дано согласие поручителя или залогодателя отвечать за нового должника. Оно не может быть дано после замены должника, ибо замена должника прекращает ранее существовавшее обязательство с участием переводителя, а значит, и все дополнительные к нему обязательства, в том числе обязательства залогодателей - третьих лиц и поручителей. Следовательно, их согласие должно быть сделано до такой замены, а именно:
а) до или после предварительного согласия кредитора, но до вступления в силу договора перевода долга, либо
б) до или после вступления в силу договора перевода долга, но обязательно до вступления в силу последующего согласия (одобрения) кредитора.
Договор поручительства, заключенный для обеспечения обязательства по кредитному договору, которое возникает в будущем, соответствует ст. 361 ГК РФ. Данное обстоятельство не дает оснований считать договор поручительства незаключенным. Об этом, в частности, говорится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 сентября 1997 г. N 2515/97. Согласно ст. 361 ГК РФ договор поручительства может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Уменьшение объема ответственности поручителя не должно влечь за собой последствий, предусмотренных ч. 2 ст. 367 ГК РФ. Выводы о действительности договора поручительства и солидарной ответственности должника и поручителя являются правильными. Начисление процентов на проценты противоречит требованиям ст. 395 ГК РФ.
Из материалов дела следует, что Сахакредитбанк (кредитор) и КБ "Томмотский" (поручитель) 15 мая 1995 г. подписали договор поручительства, согласно которому поручитель обязался перед кредитором отвечать за исполнение АООТ "Алданслюда" (заемщиком) обязательств по возврату кредита в сумме 1 500 000 000 руб.
Кредитный договор на момент подписания договора поручительства не был заключен, однако в п. 1.1 последнего предусмотрено, что поручитель отвечает за исполнение должником его обязательств, не только существующих в настоящее время, но и тех, которые могут возникнуть в будущем. Объем ответственности поручителя конкретно сформулирован в договоре поручительства: сумма кредита, размер процентов за пользование им и т.д.
Договор N 596 между Сахакредитбанком и АООТ "Алданслюда" на предоставление последнему кредита в сумме 1 500 000 000 руб. заключен только 15 августа 1995 г. По условиям этого договора размер процентов за пользование кредитом, включая повышенные, не превысил показателей, указанных в договоре поручительства. Таким образом, имущественные интересы поручителя при заключении кредитной сделки не нарушены.1
В соответствии со ст. 361 ГК РФ договор поручительства может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Уменьшение объема ответственности поручителя не должно влечь за собой последствия, предусмотренные ч. 2 ст. 367 ГК РФ.
Обязанность поручителя отвечать за неисполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя все обязанности должника. Зачастую по объективным причинам он просто не способен их выполнить. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность возместить неисполненное должником в денежной форме. В связи с этим наибольшее распространение поручительство получило в денежных обязательствах. Поручитель и должник хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, но основания их обязанностей различны. Должник, например, состоит с кредитором в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором - в отношениях поручительства.
Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно. Совместные поручители несут солидарную ответственность не только друг перед другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Солидарная ответственность сопоручителей может быть устранена включением специальной оговорки об этом в текст договора поручительства.
Однако лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором.
Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).
Несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения исполнения обязательств.
Ранее в ГК РСФСР 1964 г. и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия приравнивалась к поручительству и на нее распространялись посвященные поручительству правила. В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" разъяснялось: свидетельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту, о том, что он принимает полученное последним гарантийное письмо. В случае, когда подтверждение кредитора не было получено, рекомендовалось исходить из того, имеется ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии в договоре указанной ссылки отношения по гарантии считались неустановленными. В настоящее время извещение бенефициара или ссылка на гарантию в договоре не требуется, хотя стороны могут предусмотреть и такой порядок вступления гарантии в силу. В такой интерпретации банковская гарантия представляется неким результатом развития института гарантии, имевшегося в гражданском законодательстве советского периода.