Следующий признак ценных бумаг, который представляется необходимым рассмотреть, - это легальное основание отнесения документа к числу ценных бумаг.
ГК РФ содержит открытый перечень ценных бумаг, указывая, что к ним относятся также и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг. В юридической литературе неоднократно обсуждался вопрос о том, должен ли перечень ценных бумаг содержаться в федеральном общегражданском законе, в иных законах о ценных бумагах, или же ценные бумаги "создаются не законодателем, а волеизъявлением участников гражданского оборота"[150], а законодатель только должен создать систему критериев, соответствие которым будет означать признание документа ценной бумагой.
Если принять за основу вторую позицию, то круг ценных бумаг придется расширить до необозримых пределов, при этом роль специального законодательного регулирования такого специфического института, как ценные бумаги, будет сведена на нет.
При решении вопроса, относится ли тот или иной документ к числу ценных бумаг, следует руководствоваться чисто формальным признаком - назван он таковым федеральным законом или в установленном им порядке. В практическом плане такой подход вполне оправдан, поскольку в правовую регламентацию ценных бумаг вносится необходимая определенность. При нем отпадают существующие на практике трудности определения того, относится ли документ к числу ценных бумаг[151].
Д.В. Мурзин отмечает, что в современном праве наметилась тенденция к лишению статуса ценных бумаг многих именных документов[152]. Это может быть объяснено тем, что гражданское право кроме ценных бумаг содержит и иные средства, способные облегчить, упростить порядок заключения массовых сделок, - типовые договоры, договоры присоединения.
Следующий признак ценных бумаг, на котором хотелось бы остановиться более подробно, - это оборотоспособность (транзитивность). Этот признак позволяет отграничить ценные бумаги от так называемых легитимационных документов, призванных облегчить должнику определение лица, в отношении которого он должен совершить определенные действия[153].
Под оборотоспособностью следует понимать способность ценных бумаг быть предметом гражданско-правовых сделок. Статья 142 ГК РФ устанавливает, что имущественные права, удостоверенные ценной бумагой, могут быть реализованы двумя способами: осуществлением или передачей при обязательном предъявлении самого документа. При этом передачу следует рассматривать не как фактическое вручение документа одним лицом другому, а как прекращение права собственности на бумагу у отчуждателя и возникновение права собственности на нее у приобретателя.
Бездокументарные ценные бумаги в силу объективных причин не могут быть фактически (физически) переданы, но этого и не требуется. Часть 2 ст.142 ГК РФ устанавливает, что для осуществления и передачи прав, удостоверенных в них, достаточно доказательств закрепления их в реестре, поэтому юридическая передача прав на бездокументарные ценные бумаги осуществима.
Дуалистичность природы ценных бумаг вызывает необходимость различать порядок перехода прав на ценные бумаги и порядок передачи прав, закрепленных ценными бумагами.
Действующее законодательство также исходит из принципа одновременности перехода прав на бумагу и прав, удостоверенных ценной бумагой. Статья 142 ГК РФ устанавливает, что с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Аналогичное правило закреплено в ст.29 ФЗ "О рынке ценных бумаг": "права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу". Однако из этого правила есть исключения, относящиеся к возможности реализации правомочий, удостоверенных обыкновенной акцией, которые будут рассмотрены в дальнейшем.
Вместе с тем в юридической литературе высказано мнение, что транзитивность нельзя отнести к разряду признаков ценных бумаг[154]. В обоснование выдвинутого тезиса указывается, что существуют ценные бумаги, не обладающие оборотоспособностью, и в качестве примера приводится именной чек, который в соответствии со ст.880 ГК РФ не подлежит передаче. Представляется, что такая особенность именного чека не носит общего характера и не порочит в целом оборотоспособности ценных бумаг и прав, удостоверяемых ими. Установление законодателем правил об ограничении оборотоспособности именного чека не является принципиальным. Следует напомнить, что Единообразный закон о чеках, являющийся приложением № 1 к Женевской конвенции 1931 г., допускает возможность передачи именных чеков.
Вся история становления и развития ценных бумаг - это история их обращения, что невозможно без такого их свойства, как оборотоспособность.
Таким образом, подводя определенный итог вышесказанному, следует прийти к выводу, что бездокументарные ценные бумаги нельзя рассматривать только как сами имущественные и неимущественные права; бездокументарные ценные бумаги - это еще, пользуясь терминологией Д. Степанова, и "идеальная оболочка - то, что мыслится как ценная бумага"[155].
Что касается документарных ценных бумаг, то классическая теория традиционно их рассматривает как вещи, как объект права собственности. Вещи - материальные предметы внешнего по отношению к человеку окружающего мира. Важнейший признак вещей, благодаря которому они и становятся объектами гражданских прав, заключается в их способности удовлетворить те или иные потребности людей. Предметы, не обладающие полезными качествами либо полезные свойства которых еще не открыты людьми, объектами гражданско-правовых отношений не выступают. Иными словами, статус вещей приобретают лишь материальные ценности, т.е. материальные блага, полезные свойства которых осознаны и освоены людьми[156]. Но тогда единственное потребительское качество документарной ценной бумаги - это удостоверять субъективные гражданские права. Документ (вещь) сам по себе не имеет ценности (за исключением стоимости бумаги), ценность - воплощенные в документе права. Из этого следует, что документ - это та же оболочка воплощенных в ценной бумаге прав, и этого не меняет даже то положение, что эта оболочка является вещью. Суть ценной бумаги как вещи имеет производный характер, основное и единственное назначение которой - быть носителем субъективных гражданских прав.
Но если и классические документарные ценные бумаги, и бездокументарные ценные бумаги являются оболочкой выраженных в них имущественных и неимущественных прав, которые имеют идентичный характер, то следует прийти к выводу, что юридическая природа ценных бумаг - независимо от формы их выражения - одинакова. Представляется, что на современном уровне развития цивилистики можно говорить о формировании самостоятельного института гражданского права - института ценных бумаг. Правовой институт должен обеспечить цельное и относительно законченное регулирование определенного вида общественных отношений. С нашей точки зрения, институт ценных бумаг обладает такой внутренней организацией.
Н.Д. Егоров отмечает, что предмет института гражданского права как более дробного структурного элемента наряду с общеотраслевыми и подотраслевыми признаками, связывающими этот институт с соответствующей подотраслью и отраслью права, характеризуется еще одной специфической особенностью, отграничивающей его от других институтов права[157]. Такой особенностью, присущей институту ценных бумаг, является то, что он регулирует отношения, связанные с удостоверением и обращением субъективных гражданских прав - имущественных и неимущественных, нашедших воплощение в определенных объектах - ценных бумагах, которые обладают свойством публичной достоверности, являются оборотоспособными и признаны в качестве ценных бумаг законом или в установленном им порядке.
Но ценные бумаги кроме общих черт, внутреннего единства обладают еще и дифференциацией, которая, как отмечает Н.Д. Егоров, "неизбежно носит ступенчатый характер"[158].
О.С. Иоффе еще в 1968 г. выдвинул идею субинститутов, характеризующихся тем, что в отличие от необходимых элементов правовой системы: норм, институтов, отраслей, которые "обязательно следуют один за другим", - являются не всегда необходимыми правовыми образованиями[159]. Он отмечал, что "институт - не только не последнее после нормы подразделение отрасли права (имеются еще и подотрасли), но и не всегда первое подразделение, следующее за ней, т.к самостоятельные органические образования встречаются иногда и внутри института. Такие образования можно было бы назвать субинститутами"[160].
Таким образом, субинститут - это относительно самостоятельное образование, формирующееся внутри института, отражающее особенности отдельных разновидностей регулируемого в рамках института вида отношений.
Представляется, что институт ценных бумаг может быть подразделен на два относительно самостоятельных субинститута: субинститут документарных ценных бумаг и субинститут бездокументарных ценных бумаг.
Документарные ценные бумаги являются вещами, объектами права собственности; такое положение вещей является достаточно устоявшимся и вряд ли может быть опровергнуто.
Бездокументарные ценные бумаги в классическом понимании вещами не являются, но они и не являются только лишь имущественными или неимущественными правами, а представляют собой определенную идеальную оболочку, которая скрывает за собой совокупность (целостность) таких прав.